CE-76001-23-33-000-2015-01191-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Levanta sanción /

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO /

DEFINICIÓN DE SITUACIÓN MÉDICO LABORAL - En curso

[L]a orden impartida implica la actuación de la institución encargada de definir la situación médico laboral del accionante (…) encontrándose demostrado que, hasta la fecha de la presente decisión, se han adelantado algunas gestiones, entre las cuales está la realización del examen médico de egreso, la elaboración de la Ficha Médica Unificada, la obtención del concepto médico por la especialidad de psiquiatría y, finalmente, la convocatoria del accionante a Junta Médico Laboral que se llevó a cabo el 23 de noviembre de 2017, según constancias obrantes en el expediente (…) Lo anterior por cuanto, si bien es cierto que para la definición de la situación médico laboral en forma definitiva se encuentra pendiente que se profiera la decisión de la Junta Médico Laboral mediante acta debidamente motivada y se le notifique la misma al accionante, la orden que se impartió en la tutela consistió en “… convocar a la Junta Médico Laboral Militar para que, dentro de sus competencias, realice la valoración de la pérdida de capacidad laboral” Siendo esta la situación acreditada en el presente incidente de desacato, encuentra la Sala que la autoridad, aun cuando lo hizo en forma tardía (…) finalmente dio alcance a la orden, correspondiendo en consecuencia levantar la sanción (…) Sin embargo, exhortará al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General [G.L.G.] para salvaguardar plenamente el derecho a la

seguridad social del señor [R.O.L.] agotando íntegramente el procedimiento de definición de su situación médico laboral y la plena garantía de los derechos que eventualmente se desprendan de tal definición FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 1796 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero del dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01191-02(AC)A

Actor: RAÚL OSWALDO LÓPEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 22 de noviembre de 20171, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Lo anterior, como consecuencia del incumplimiento del fallo de tutela del 19 de octubre de 2015, dictado por la misma Corporación Judicial, modificado mediante sentencia del 20 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que amparó el derecho fundamental a la seguridad social del

accionante2.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela 1.1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 5 de octubre de 2015 en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el señor Raúl Oswaldo López, por intermedio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra: i) la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar y ii) el Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social.

A título de amparo constitucional, solicitó que“… se ordene a las FUERZAS MILITARES DE COLOMBIA, EJÉRCITO NACIONAL y MINISTERIO DE DEFENSA, asumir la atención en salud y médica para RAÚL OSWALDO LÓPEZ en tratar su afección mental de ESQUIZOFRENIA INDIFERENCIADA”. Así mismo, pidió que se ordenara a la institución accionada que convocara a una Junta Médica para efectuar la valoración de la capacidad psicofísica y mental del accionante. 1 Folios 50 a 52. 2 Suma que debía ser cancelada en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión en la cuenta DTN Multas y Cauciones No. 30070000030-4 del Banco Agrario “so pena de incurrir en sanción de arresto por el término de un día conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991”. 1.2. Fallo de tutela

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó el 19 de octubre de 2015 fallo de primera instancia en el que accedió a las súplicas de la demanda. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la sentencia, activara al señor Raúl Oswaldo López en el servicio médico del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, con el fin de que reciba la atención médica que requiere en términos de oportunidad e integralidad y, adicionalmente, ordenó que en el mismo término convocara a la “Junta Médico Laboral Militar”. Consideró que, ante el silencio de las entidades accionadas se debía dar aplicación a la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991 y, adicionalmente, advirtió que no figura en el expediente medio de convicción alguno referido a que se le hubiera realizado examen médico de retiro. De las pruebas allegadas al proceso concluyó que “… los síntomas de esquizofrenia se empezaron a presentar durante la prestación del servicio militar (fl. 38) razón por la cual fue retirado del servicio y que, según versa en la historia clínica, la patología empezó a ser tratada desde 2003, es decir, tres años después de su desvinculación, lo cual le permite a la Sala inferir que exista al menos la probabilidad de que la enfermedad esté concatenada con la prestación del servicio militar, al menos como detonante”3. La Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver la impugnación interpuesta

por la parte demandada, decidió modificar el fallo de primera instancia en el sentido de negar el amparo del derecho a la salud y amparar el derecho fundamental a la seguridad social disponiendo que se le practicara el examen médico de egreso y se convocara la Junta Médico Laboral de Revisión Militar, para que se le definiera la situación médico laboral.

2. Incidente de Desacato 3 Folio 72. 2.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 9 de octubre de 2017, la apoderada judicial del accionante, solicitó iniciar incidente de desacato por considerar que no se le ha dado cumplimiento a la sentencia.

Lo anterior, por cuanto, si bien la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le practicó al accionante todos los exámenes previos requeridos para convocar a la Junta Médico Laboral y profirió el Concepto Médico número 098110 del 7 de junio de 2016, hasta la fecha de presentación de la solicitud de apertura del incidente de desacato no ha efectuado la calificación de la pérdida de capacidad laboral ordenada en el fallo4. 2.2. Trámite del incidente 2.2.1. Requerimiento previo Mediante auto del 17 de octubre de 20175, se dispuso requerir a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que en el término improrrogable de dos (2) días informara si a dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia. El auto fue notificado al funcionario por medios electrónicos a los correos juridicadisan@ejercito.mil.co; disanec@ejercito.mil.co; disancomunicaciones@ejercito.mil.co6.

El término concedido por el despacho venció en silencio, motivo por el cual se dispuso requerir al Director de la entidad, según auto del 25 de octubre de 2017, notificado por medios electrónicos dirigidos a los correos de la entidad, incluido el institucional del funcionario y mediante oficio nro. 3588/2015-01191 entregado en la dirección física de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, según constancias visibles a folios 40 a 41 del expediente, sin que se recibiera informe alguno. 2.2.2. Auto de formal apertura del incidente 4 Folios 1 y 2 del expediente. 5 Folio 34 del expediente. 6 Folios 36 a 38 del expediente. Mediante auto del 7 de noviembre 2017, se dispuso la formal apertura del incidente de desacato en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento del fallo de tutela del 19 de octubre de 2015, dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, modificado mediante sentencia del 20 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. El auto de apertura de incidente se notificó por medios electrónicos dirigidos a los correos de la entidad, incluido el institucional del funcionario y mediante oficio nro. 3698/2015-01191-00 entregado en la dirección física de la instiotución, según constancias visibles a folios 45 a 48 del expediente, sin que el funcionario presentara informe o ejerciera el derecho de defensa.

3. Providencia consultada En providencia del 22 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como consecuencia del incumplimiento del fallo de tutela del 19 de octubre de 2015, dictado por la misma Corporación Judicial, modificado mediante sentencia del 20 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Para arribar a la anterior resolutiva, el Tribunal consideró que el elemento objetivo de la responsabilidad se encontraba debidamente acreditado, por cuanto no obstante los requerimientos efectuados por el despacho el funcionario encargado de cumplir la orden no presentó informe alguno sobre la observancia de la orden y tampoco aportó justificación alguna. Esta providencia fue notiticada personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, según Oficio nro. 3872/2015-01191-00 del 23 de noviembre de 2017 remitido en forma física y por medios electrónicos a todos los correos señalados incluido el del funcionario vinculado al incidente de desacato7. 7 Folio 53 a 57 del expediente.

4. Actuaciones en segunda instancia Mediante escrito radidado el 6 de diciembre de 2017 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el Brigadier General Germán López Guerrero, solicitó que se levantara la sanción impuesta y se declarara la carencia actual de objeto por hecho

superado. Informó que en cumplimiento del fallo de tutela se ordenó realizar la Junta Médico Laboral definitiva al señor Raúl Oswaldo López, previo agotamiento de las etapas anteriores relativas a la práctica del exámen médico de retiro, la obtención de los conceptos por las especialidades ordenadas, incluido el de psiquiatría y la inscripción en el sistema de la Ficha Médica que consituye el fundamento para la convocatoria. . En efecto, certificó que al accionante le fue calificada el 10 de febrero de 2016 la Ficha Médica Unificada, en la que se determinó que requería concepto médico por la especialidad de psiquiatría, el cual fue practicado el 16 de mayo de 2016 y se encuentra debidamente registrado en el sistema, por lo que se autorizó la programación de la Junta Médico Laboral. Allegó igualmente a la actuación la citación remitida al accionante el 1º de noviembre de 2017, en la cual se convocó a este a Junta Médico Laboral a practicarse el 23 de noviembre de 2017. Manifestó que, en consecuencia antes de proferirse la decisión sanciontaria de primera instancia había dado estricto cumplimiento a la orden en la medida en que se realizó el examen médico de egreso y se convocó a la Junta Médico Laboral, previa realización de los examenes correspondientes y con el concepto de psiquiatría.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia del 22 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, como consecuencia del incumplimiento del fallo de tutela del 19 de octubre de 2015, dictado por la misma Corporación Judicial, modificado mediante sentencia del 20 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

3. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala establecer si procede confirmar, modificar, revocar o levantar la sanción impuesta en el incidente del desacato del radicado de la

referencia, para lo cual se examinará: (i) Si el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida; (ii) Si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso del funcionario; y (iii) Si se garantizaron el debido proceso del funcionario y el principio de proporcionalidad de la sanción.

4. Razones jurídicas de la decisión 4.1. Marco normativo y conceptual que informa el incidente de desacato En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez

se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento….” 8 Con respecto a la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención

del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser 8 Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998. Exp. 161333. M.P. Alejandro Martínez Caballero impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento

formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”9. 4.2. Caso concreto 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. M.P. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del

Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-201604024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro. 4.2.1. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario contra quien se inició el trámite incumplió la orden de tutela10, sino además verificar la responsabilidad subjetiva11. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido 19 de octubre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, modificado mediante sentencia del 20 de noviembre de 2015, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, se amparó el derecho fundamental a la seguridad social del accionante y se le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia iniciara los trámites para practicar el examen médico de retiro del accionante y se llevara a cabo el procedimiento para convocar a la Junta Médico Laboral, con el objetivo de que se definiera la situación laboral del accionante.

Cabe destacar que la orden impartida implica la actuación de la institución encargada de definir la situación médico laboral del accionante, a través de un procedimiento reglado consagrado en el Decreto 1796 de 2000, encontrándose demostrado que, hasta la fecha de la presente decisión, se han adelantado algunas gestiones, entre las cuales está la realización del examen médico de egreso, la elaboración de la Ficha Médica Unificada, la obtención del concepto médico por la especialidad de psiquiatría y, finalmente, la convocatoria del accionante a Junta Médico Laboral que se llevó a cabo el 23 de noviembre de 2017, según constancias obrantes en el expediente a folios 59 a 65, circunstancia que corresponde a la orden impartida por el juez de tutela. Lo anterior por cuanto, si bien es cierto que para la definifición de la situación médico laboral en forma definitiva se encuentra pendiente que se profiera la 10 Fase objetiva. 11 Fase subjetiva. decisión de la Junta Médico Laboral mediante acta debidamente motivada y se le notifique la misma al accionante, la orden que se impartió en la tutela consistió en “… convocar a la Junta Médico Laboral Militar para que, dentro de sus competencias, realice la valoración de la pérdida de capacidad laboral”. Siendo esta la situación acreditada en el presente incidente de desacato, encuentra la Sala que la autoridad, aun cuando lo hizo en forma tardía –superando los términos previstos en el fallo y en el ordenamiento que regula la materia–, finalmente dio alcance a la orden, correspondiendo en consecuencia levantar la sanción. Al respecto, no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar

a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma. En efecto, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional12 y por esta Colegiatura13 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. Al respecto, ha destacado que “…. en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”14. Con fundamento en lo expuesto, al encontrarse demostrado el cumplimiento del fallo de tutela, corresponde a la Sala levantar la sanción impuesta. Sin embargo, exhortará al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero para salvaguardar plenamente el derecho a la seguridad social del señor Raúl Oswaldo López, agotando íntegramente el procedimiento de definición de su situación médico laboral y la plena garantía de los derechos que eventualmente se desprendan de tal definición. 12 Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de

2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta en providencia del 22 de noviembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: EXHORTAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero para salvaguardar plenamente el derecho a la seguridad social del señor Raúl Oswaldo López, agotando íntegramente el procedimiento de definición de su situación médico laboral y la plena garantía de los derechos que eventualmente se desprendan de tal definición.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero