CE-76001-23-33-000-2015-01537-01(AC)A-2017

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción Verificado el expediente, se aprecia que la entidad sancionada además de no dar contestación en el trámite de desacato, no allegó prueba de que haya dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 15 de enero de 2016, lo que se logró corroborar, adicionalmente, con la llamada telefónica realizada al accionante el 12 de julio de 2017, quien confirmó que la entidad no ha autorizado los procedimientos necesarios para realizar la adaptación de la prótesis ocular. En tal virtud, lo que impone es confirmar la sanción objeto de consulta en tanto no se observan acciones puntuales encaminadas a dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a fin de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud del [actor]. Aunado a lo anterior, la Sala observa que en la actualidad, más de tres meses después de la imposición de la sanción, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha aportado prueba en la que conste el acatamiento de la orden judicial, lo que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales deben cumplirse sin dilación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2015-01537-01(AC)A

Actor: ALDIVEY DÍAZ VELASCO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa impuesta al Brigadier General German López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 28 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca.

I. ANTECEDENTES El señor Aldivey Díaz Velasco, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

1. Hechos El accionante indicó que es miembro activo del Ejército Nacional y que el 23 de julio de 2015, mientras realizaba sus labores de limpieza en la base militar, Tres Cruces, sufrió un accidente tras la explosión de una mina, que afectó gran parte de su cuerpo, especialmente su rostro.

Adujo que el 16 de septiembre de 2015, el médico tratante autorizó la reconstrucción de la órbita de su ojo izquierdo, pero que a pesar de las continuas

peticiones y reclamaciones que ha hecho al Ejército Nacional, el procedimiento ha sido negado, lo que afecta y deteriora su salud. En sentencia de 15 de enero de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, amparó el derecho fundamental a la salud del señor Aldivey Díaz Velasco, en la que resolvió: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la Salud del señor ALDIVEY DIAZ VELASCO, identificado con cédula de ciudadanía Nº 1.059.589.766

SEGUNDO: En consecuencia ORDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, para que a través de sus dependencias coordinen con la Fundación Valle de Lili o con la entidad que actualmente tenga convenio, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, se realice valoración completa al señor Aldivey Díaz Velasco con los médicos especialistas en oftalmología y maxilofacial para así determinar el estado en que se encuentra la órbita de su ojo izquierdo y de requerirse se realice sin demora alguna, el implante de prótesis ocular para su ojo izquierdo, así mismo se realice la valoración de cirugía plástica y oculista y con base en ello se presten los procedimientos y medicamentos requeridos por el accionante, según lo dicho en la parte motiva de esta providencia(…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 22 de septiembre de 2016, el actor promovió incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar que incurrieron en incumplimiento de la precitada decisión.

3. Trámite procesal Por auto de 12 de octubre de 20162, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, previo a la admisión, requirió al Brigadier General Germán López Guerrero y al representante legal de la Fundación Valle de Lili, a fin de que, en el término de 3 días, allegaran un informe detallado de los procedimientos y gestiones realizadas en cumplimiento del fallo de tutela referido.

El mencionado auto fue notificado mediante correo electrónico el 13 de octubre de 20163, a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Representante legal de la Fundación Valle de Lili. En virtud del requerimiento efectuado, el representante legal de la Fundación Valle de Lili, dio respuesta indicando que, el señor Aldivey Díaz Velasco fue atendido en la institución el 23 de julio de 2015 y el 26 de julio de 2016 en la especialidad de 2 Folio 8 y 9 del cuaderno incidental. 3 Folio 10 y 11 del cuaderno incidental. otorrinolaringología con un diagnóstico de desviación de tabique nasal, motivo por el cual se llevó a cirugía en conjunto con “OX Plástica para Septoplastía Funcional más Antrostomía Maxilar Bilateral”. Refiere que a su vez el paciente fue evaluado por cirugía plástica y maxilofacial quienes emitieron órdenes para el manejo conjunto de las secuelas nasales. Finalmente manifestó que el accionante ha recibido la mejor atención médica, por lo que cumplió con la obligación legal y constitucional de brindar un servicio de salud de calidad. A su turno, la Dirección de Sanidad, Dispensario Médico del Ejército Nacional,

mediante oficio Nº 008961 de 16 de noviembre de 2016, dio respuesta al requerimiento, en el que señaló que se le han brindado al accionante todos los servicios médicos requeridos para su patología. Allegó relación de todas las órdenes médicas expedidas a favor del accionante desde el 30 de septiembre de 2015 hasta el 15 de noviembre de 2016. Considera que dio cumplimiento al fallo de tutela toda vez que la oficina de Auditoria Médica, en orden Nº A46116001008301 de abril 6 de 2016, autorizó la adaptación de la prótesis ocular SOD. Por auto de 19 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, decidió dar apertura formal al incidente desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que rindiera informe acerca del cumplimiento del fallo de tutela de 15 de enero de 2016. El mencionado auto fue notificado el 20 de enero de 20174 a la accionada, a través de correo electrónico5, con acuse de entrega6. Dentro del término concedido, la autoridad incidentada no rindió informe alguno ni ejercieron su derecho de contradicción. En tal virtud, el Tribunal, mediante auto de 28 de febrero de 2017, dispuso sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar que el señor Brigadier General Germán López Guerrero en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha incurrido en desacato a la orden impartida mediante sentencia del 15 de enero de 2016 por medio de la cual

se amparó el derecho a la salud del señor Aldivey Díaz Velasco, identificado con cédula de ciudadanía número 1.059.589.766.

SEGUNDO: En consecuencia, SANCIONAR al señor Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente a la fecha de esta providencia, la que deberá ser pagada dentro de un término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta providencia, mediante consignación que deberá hacer en la cuenta Nacional DTN Multas y Cauciones Nº 3-082-00-00640-8 en cualquiera de las oficinas del Banco Agrario de Colombia, conminando a dicho funcionario al cumplimiento del fallo de fecha 15 de enero de 2016 proferido por esta Corporación, so pena de incurrir en sanción de arresto por el término de un (1) día conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 4 Folio 95 ibídem 5 La notificación fue enviada a los correos: disanejc@ejercito.mil.co, correodisanej@ejercito.mil.co 6 Folios 96 a 97 ibíd.

(…)”. El tribunal indicó que la entidad demandada no ha dado cabal cumplimiento al fallo de tutela de 15 de enero de 2016, pues aunque se le practicó al accionante la reconstrucción de tabique, aún está pendiente la cirugía de prótesis ocular que necesita para preservar su estado de salud.

4. Respuesta de la entidad sancionada En el expediente no obra manifestación alguna de parte de la entidad o del

funcionario sancionado con posterioridad a la imposición de la sanción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que

impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20037, precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del

decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o

atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20158 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o 7 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y

revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el caso bajo examen, mediante fallo de 15 de enero de 2016, emanado del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se tuteló el derecho fundamental a la salud y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que realice valoración completa al señor Aldivey Díaz Velasco con los médicos especialistas en oftalmología y maxilofacial, para determinar el estado en que se encuentra la órbita de su ojo izquierdo y de requerirse, se realice sin demora el implante de la prótesis ocular.

En escrito de 22 de septiembre de 2016, el actor promovió incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar que dicha entidad incurrió en incumplimiento de la citada sentencia. Lo anterior, en razón a que no se ha practicado la cirugía del implante de la prótesis ocular. Mediante auto de 28 de febrero de 20179, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, decidió sancionar al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, por desacatar la orden judicial impartida, sin que medie justificación alguna a su falta de interés en el cumplimiento de sus propias

ordenes médicas, configurándose así el elemento subjetivo de la responsabilidad, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente. Verificado el expediente, se aprecia que la entidad sancionada además de no dar contestación en el trámite de desacato, no allegó prueba de que haya dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de 15 de enero de 2016, lo que se logró corroborar, adicionalmente, con la llamada telefónica realizada al accionante el 12 de julio de 2017, quien confirmó que la entidad no ha autorizado los procedimientos necesarios para realizar la adaptación de la prótesis ocular. En tal virtud, lo que impone es confirmar la sanción objeto de consulta en tanto no se observan acciones puntuales encaminadas a dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a fin de garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud del señor Díaz Velasco. 9 La sanción fue notificada a través de los correos electrónicos disanejc@ejercito.mi.co, juridicadisan@ejercito.mil.co y correodisanejc@ejercito.mil.co Aunado a lo anterior, la Sala observa que en la actualidad, más de tres meses después de la imposición de la sanción, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha aportado prueba en la que conste el acatamiento de la orden judicial, lo que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales deben cumplirse sin dilación. En consecuencia, la Sala confirmará la sanción impuesta en la providencia objeto

de consulta.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE el proveído de 28 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Segundo.- REMÍTASE copia de la providencia al Director General de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, en tanto superior jerárquico del sancionado para lo de su cargo, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero