CE-76001-23-33-000-2016-00135-01(5972-18)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN / PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE DOCENTES / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 La sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, dado que el actor goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes en el último año de servicios docente o de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, que son: a) asignación básica mensual; b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) bonificación por servicios prestados; y g) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. La asignación básica y la prima por antigüedad guardan correspondencia con la Ley 62 de 1985, por tanto, son esos factores los que deben incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación. De otra parte, la prima de navidad, la prima de servicios y las vacaciones no pueden ser incluidas en la base de liquidación, toda vez que no se encuentran previstos en la Ley 62 de

1985. La sentencia apelada será modificada en sus numerales primero y segundo

para ordenar la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al retiro, del 08 de agosto de 2013 al 08 de agosto de 2014, previstos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubieran efectuado aportes con destino a pensión, a saber: Asignación básica, y prima de antigüedad.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 812 DE 2013 / LEY 62 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00135-01(5972-18)

Actor: JULIO ANTONIO RAMÍREZ VILLA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DOCENTE. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011.

ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 18 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1.

El señor Julio Antonio Ramírez Villa, a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes pretensiones y condenas: 1.1.Pretensiones. (i). Que se declare constituido el silencio administrativo respecto a la reclamación radicada ante la Secretaría de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de 28 de abril de 2015. (ii). Que se declare la nulidad del acto ficto producto del silencio administrativo negativo generado frente a la reclamación radicada ante la Secretaría de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de 28 de abril de 2015. (iii). Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2692 de 9 de abril de 2015, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reliquidó la pensión de jubilación del demandante. 1 Folios 29 a 39. (iv). Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar y pagar la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios tales como: asignación básica, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad, prima de servicios y demás factores que conforme a la Ley deben integrar la base salarial para el cálculo del monto pensional, pensión que ha

de pagarse en cuantía mensual no inferior a $3.023.409 y reliquidar los reajustes pensionales de ley teniendo en cuenta la nueva cuantía pensional. (v). Que se condene a pagar las diferencias que surjan entre lo pagado y lo que ha debido pagarse, desde el 09 de agosto de 2014 hasta que sea incluido en la nómina calculadas sobre la base de una cuantía inicial no inferior a $3.023.409 y los ajustes de valor de las dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 48 de la C.N., el inciso final del artículo 187 del CPACA, la reiterada Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado y el inciso 1 del art. 193 y demás normas concordantes del CPACA, el cumplimiento de la sentencia de condena y los intereses previstos en el artículo 192 numeral 2 del CPACA en concordancia con el inciso 3 del numeral 4 Art. 195 del CPACA. 1.2. Supuestos fácticos. Como fundamentos fácticos expuso lo siguiente: (i). El docente JULIO ANTONIO RAMÍREZ VILLA prestó sus servicios docentes adscrito a la Secretaría de Educación de Santiago de Cali, en la institución CARLOS HOLGUIN LLOREDA por más de 20 años de servicios desde el 13 de octubre de 19922(sic) hasta el 8 de agosto de 2014. (ii). Nació el 18 de enero de 1949 y para la fecha de presentación de la demanda cuenta con 55 años de edad. (iii). A través de la Resolución 2692 de 9 de abril de 2015, el Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidó la pensión del actor teniendo en cuenta únicamente la asignación básica mensual del último año de servicios, sin 2 En el expediente reposa prueba de que el demandante ingresó al servicio docente el 15 de febrero de 1989, folio 113. incluir la totalidad de los factores salariales devengados, a saber: prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicio, horas extras y asignaciones adicionales. (iv). El demandante se retiró del servicio el 8 de agosto de 2014 cuando se desempeñaba en la Institución Educativa Carlos Holguín Lloreda, tras cumplir la edad de retiro forzoso, conforme se advierte de la Resolución 4143.0.21.7638 de 08 de septiembre de 2014 (CD a folio 113, PDF PRESTACIONES, folio 51). I.3 Normas violadas y concepto de violación3. Como normas violadas se invocaron las siguientes: De orden constitucional: artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política.

De orden legal: artículos 10 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; Ley 6ª de 1945; 1° del Decreto 1285 de 1995; 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979; 4° de la Ley 4ª de 1966, y artículo 5° del Decreto Reglamentario 1743 de 1966; Leyes 33 y 62 de 1985 artículo 1º; 1, 2 y 15 de la Ley 91 de 1989; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994; Ley 71 de 1988; Decreto 2709 de 1994; Decreto 2341 de 2003.

Al exponer el concepto de violación, refiere que los actos acusados vulneraron las Leyes 33 y 62 de 1985, de acuerdo con la cual, la pensión debe liquidarse con el 75% del promedio de los salarios certificados en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados por el trabajador, que en este caso se encuentra vinculado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio. Fundó sus argumentos en las sentencias de la sección segunda, subsección A del 4 de agosto de 2010, ponente Consejero Víctor Hernando Alvarado, y del 6 de agosto de 2008, subsección B, ponente Consejero Gerardo Arenas Monsalve, de acuerdo con las cuales, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4. 3 Folio 24. 4 Folios 72 a 77.

La Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a la prosperidad de las pretensiones. (i). Expresó que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales diferentes a la asignación básica y sobresueldos, toda vez que la pensión se causó con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003). En ese orden, el Fondo no puede incluir en la liquidación de las mesadas causadas con posterioridad a esa

norma factores diferentes a los previstos para la cotización, siendo esa la consideración por la cual se negó la reliquidación reclamada. (ii). Las “las primas de navidad, vacaciones y alimentación” no son factores salariales computables para la determinación del monto de la pensión por no estar incluidos en la lista taxativa de factores que conforman el ingreso base de liquidación de aportes. (iii). Propuso las excepciones de: a) ineptitud de la demanda, por considerar que el acto administrativo que le reconoció la pensión no fue demandado; b) prescripción, e, c) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley al haberse efectuado la liquidación de la pensión con arreglo a las normas que gobiernan la materia.

3. AUDIENCIA INICIAL5.

En la audiencia inicial adelantada el 8 de mayo de 2018, el a quo advirtió que no se encontraban irregularidades dentro del proceso, situación que fue avalada por las partes. Posteriormente, encontró que la secretaría del despacho notificó la demanda a la FIDUPREVISORA quien contestó la demanda sin encontrarse demandada ni vinculada, por lo que decide desvincularla del proceso. Respecto a las excepciones previas, se resolvió desfavorablemente la excepción de inepta demanda al encontrar que no sería necesario demandar el acto administrativo que reconoció la pensión a la actora pues el litigio se circunscribe al 5 Folios 122 a 124. CD 126. reajuste de la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales. Luego de fijar el litigio se estableció el siguiente problema jurídico:

“(…) la CONTROVERSIA JURÍDICA se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos acusados, para lo cual se debe determinar si, como se afirma en la demanda, de conformidad con la Ley 33 de 1985, la pensión de jubilación del actor debía liquidarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios; o si por el contrario, como lo indica la entidad demandada, por haber cumplido los requisitos para pensionarse en vigencia de la Ley 812 de 2003, la liquidación pensional no podía incluir factores salariales distintos a los señalados en el Decreto 1158 de 1994.”

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 18 de junio de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 4143.0.21.2692 de 09 de abril de 2015 y No.4321.9320 de 24 de diciembre de 2015 (sic) expedidas por la Secretaria de Educación Municipal de Cali, en cuanto no incluyó como factor salarial la prima de navidad en la base de liquidación de la pensión de jubilación del señor JULIO ANTONIO RAMIREZ VILLA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que expida un nuevo

acto administrativo liquidando la pensión de jubilación del demandante con el 75% de los factores que comportan salario devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado -23 de julio de 2009 al 23 de julio de 2010-, incluyendo además de la asignación básica, horas extras y la prima de vacaciones, la doceava parte de la prima de navidad, cancelando las diferencias pensionales a que haya lugar.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de febrero de

2012.

CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que dé cumplimiento a esta sentencia de conformidad con los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ajustando el valor que resulte a su cargo aplicando la siguiente fórmula: 6 Folios 132 a 144.

R= Rh Índice final Índice inicial QUINTO: ORDENAR a la entidad demandada que efectúe los descuentos por los factores aquí reconocidos y que no hayan sido objeto de deducciones de ley.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda en cuanto a la inclusión de las primas extralegales de servicios y de antigüedad en la liquidación pensional.

SEPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.” Como argumentos de su decisión: (i) consideró que como el actor se vinculó al servicio docente nacional en el año 1989, el régimen jurídico aplicable a su

pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985. (ii). Se refirió a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, para destacar que la Ley 33 de 1985 no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, y por tanto, el artículo 3º debía interpretarse bajo el principio de favorabilidad por la ambigüedad interpretativa que presentaba. Así, para liquidar la pensión de jubilación debían tenerse en cuenta todos los factores que constituyen salario devengados por el trabajador durante el último año de servicios, independientemente de la denominación que se les dé, por tratarse de sumas percibidas de forma habitual o periódica en retribución de sus servicios. (iii). Tuvo en cuenta que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación del actor mediante la Resolución No.4143.0.21.11758 de 24 de diciembre de 2010 al haber prestado sus servicios por más de 20 años y tuvo en cuenta para liquidar la pensión la asignación básica promedio, horas extras y prima de vacaciones (fl. 141). Así mismo, que el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, el actor devengó asignación básica, horas extras, prima de navidad, prima de vacaciones y las primas extralegales de antigüedad y servicios, por lo que concluyó que tiene derecho a que su pensión se liquide con los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de

pensionado, esto es, con la inclusión de la prima de navidad. (iv). Respecto a las primas extralegales de servicios y de antigüedad, sostuvo “que a pesar de que los actos administrativos que crearon las primas extralegales no hayan sido declarados nulos es procedente inaplicarlos al caso concreto por resultar inconstitucionales”, porque, tanto en vigencia del Acto Legislativo 01 de 1968, como en la Constitución Política de 1991, se ha definido que solo el Congreso de la República y el Gobierno Nacional de manera exclusiva tienen la competencia para crear o suprimir factores prestacionales o salariales de los empleados públicos y no a los entes territoriales. Por esa razón, consideró que las primas extralegales de servicio y antigüedad reconocidas por el Alcalde Municipal de Cali mediante el Decreto 0216 de 1991 y que fueron percibidas por el trabajador, no podían tenerse en cuenta. (v). Afirmó que no le asiste razón a la entidad demandada sobre el hecho de que la pensión del actor se causó en vigencia de la Ley 812 de 2003 dado que el artículo 81 dispone que solo los educadores que se vinculen a la docencia oficial a partir de su entrada en vigencia se les aplica, en materia pensional, la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. (vi). Declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de febrero de 2012, dado que la solicitud de reajuste se presentó el 24 de febrero de 2015 y la demanda se radicó el 10 de diciembre de 2015.

(vii). En síntesis, concluyó que como el docente se vinculó a la docencia oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tenía derecho a la liquidación de la pensión con las reglas de la Ley 33 de 1985, y la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual, deben incluirse todos los factores devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado, incluyendo la asignación básica, las horas extras, la prima de vacaciones y la doceava parte de la prima de navidad.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN7.

La NaciónMinisterio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: 7 Folio 151 a 155. Manifestó que no le asiste derecho al actor a que se reliquide su pensión con la inclusión de otros factores salariales diferentes de la asignación básica y los sobresueldos por haberse causado el derecho con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. Por esa razón no puede el FOMAG incluir en la liquidación de la pensión factores diferentes a los previstos para la cotización, “no siendo computables las primas de navidad, de vacaciones y alimentación”(sic), al no estar en la lista taxativa de factores que conforman el ingreso base de liquidación de aportes. Reiteró los argumentos de defensa expuestos al contestar la demanda.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público no se pronunció. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir

previas las siguientes consideraciones.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 3289 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 9 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, la entidad demandada es apelante único, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido por el juicio de reproche esbozado por la entidad apelante.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la entidad demandada, a la Sala de Subsección le corresponde resolver: ¿si el demandante Julio Antonio Ramírez Villa, en calidad de docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, y (ii) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019.

Esta Sección del Consejo de Estado10 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de

jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado

previos los siguientes razonamientos: «[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional.

En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio

de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada

persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21

de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original.

A través de la sentencia citada, se precisó que según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente:

a. El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de