CE-76001-23-33-000-2016-00172-01(3666-19)-2020

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL / RÉGIMEN DE

TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 25 de abril de 2019 Esta Sección del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en

el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003 / LEY 797 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., seis (06) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00172-01(3666-19)

Actor: AYDEE MORALES RIVERA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL

VALLE DEL CAUCA

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 10 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA1

La señora Aydee Morales Rivera, a través de apoderado, en ejercicio del medio de

control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de obtener el reconocimiento y pago de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.Pretensiones (i). Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1587 de 09 de junio de 2006 que reconoció la pensión de jubilación a la demandante, y la nulidad parcial de la Resolución 2680 de 11 de octubre de 2006 por la cual se aclaró la Resolución 1587 de junio 09 de 2006. (ii). Declarar la nulidad parcial de la Resolución 1308 de 3 de junio de 2011 por la cual se reliquidó la pensión de jubilación sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, tales como: la prima académica, prima vacacional, prima de navidad de junio, prima de navidad de diciembre y horas extras. (iii). Como como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión de la señora AYDEE MORALES RIVERA tomando como base la totalidad de los factores legalmente constitutivos de salario que devengó durante el último año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada; pagar la diferencia que resulte entre las sumas que le fueron pagadas y las que ha debido recibir de acuerdo con la nueva liquidación que se realice, con efectos fiscales a partir del 23 de enero de 2006, fecha en la cual le fue reconocida su pensión de jubilación.

(iv). Se condene a la entidad demandada a aplicar los incrementos anuales establecidos por ley sobre el nuevo monto que tenga la pensión debidamente reajustada a partir del 23 de enero de 2006 y desde esa fecha en adelante; pagar la actualización de valor o indexación monetaria resultante de aplicar al total de las sumas ordenadas la variación del índice de precios al consumidor (IPC) o al por mayor; dar cumplimiento al fallo en los términos de ley, así como reconocer los intereses moratorios y pagar las costas del proceso. 1.2.Fundamentos fácticos Como fundamentos fácticos expuso los siguientes: (i). La señora Aydee Morales Rivera nació el 22 de enero de 1951 y prestó sus servicios como docente en el municipio de Pradera por más de 25 años. 1 Folios 1 a 17. (ii). La entidad demandada mediante Resolución 1587 del 9 de junio de 2006 le reconoció la pensión de jubilación teniendo en cuenta como factor salarial la asignación básica promedio en cuantía de $1.701.900, efectiva a partir de 23 de enero de 2006. (iii). El citado acto administrativo fue aclarado mediante la Resolución 2680 de 11 de octubre de 2006, estableciendo la cuantía de la pensión en $1.257.008 a partir del 7 de septiembre de 2006. Lo anterior obedeció a un acto propio, toda vez que en la resolución inicial se había incurrido en un error al establecer en la parte considerativa que el salario base de liquidación equivalía a $1.620.857 y en la parte resolutiva estableció lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO: (…) por el valor

mensual de $1.701.900 UN MILLÓN CIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS M/CTE a partir de

23/01/2006”. (iv) Posteriormente, la demandante presentó solicitud de reliquidación que fue resuelta mediante la Resolución 1308 del 3 de junio de 2011 por la cual se reliquidó la pensión en cuantía de $1.313.322, equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio, con efectividad a partir del 21 de diciembre de 2007. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se invocaron las siguientes disposiciones: De orden constitucional: artículos 2, 4, 13, 25, 48 inciso final, 53 inciso 3 y 58 de la C.P.

De orden legal: artículo 10 del Código Civil; artículo 5 de la Ley 57 de 1887; artículo 4 de la Ley 4 de 1966; Decreto Reglamentario 1743 de 1966 artículo 5; Decreto 1045 de 1978 artículo 45.

Como concepto de violación refiere la demanda que la administración liquidó la pensión teniendo en cuenta solamente la asignación básica, desconociendo la transitoriedad contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, como quiera que este dispuso que los docentes que se encontraban afiliados a la entrada en vigencia de dicha norma, le asiste el derecho a que su pensión le sea liquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de

servicios. En este orden, manifestó que a la demandante le es aplicable el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, que establece que los factores a tener en cuenta no son taxativos sino meramente enunciativos, y este sentido, la pensión de jubilación debe ser liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de antigüedad. 1.4. Vinculación del ente territorial Al admitir la demanda, mediante auto de 23 de febrero de 20162, el a quo ordenó la vinculación, como litis consorte necesario, del Departamento de Valle del Cauca - Secretaría de Educación por haber emitido los actos administrativos demandados. 2 Folios 44 a 48.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Nación – Ministerio De Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio3, a través de apoderada se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

(i). Adujo que acorde con el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, la prestación se causa cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad, por su parte, el artículo 3º del Decreto 3752 de 2003 indica que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 a cuyo pago se encuentre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente a la base sobre la cual realiza aportes el docente. (ii). Con base en ello, afirma que solo es posible tener en cuenta los factores sobre

los cuales se haya efectuado aportes a pensión durante el último año de servicio. (iii). Indica que el reconocimiento de la pensión debe hacerse con base en la normatividad vigente al momento en que se cumplan los requisitos, y que según el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el valor total para la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde a la suma de aportes que para salud y pensión establezcan las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. (iv).Por su parte, el Decreto 1158 de 1998 consagra el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo y de los factores a que alude tal normativa se concluye que los docentes solo devengan asignación básica y horas extras. (v). Concluyó que la Ley 812 de 2003 modificó el concepto de aportes para personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones, además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo, no habiendo lugar a la inclusión de los factores solicitados en la demanda.

Propuso como excepciones: (a) falta de legitimación por pasiva en razón a que el acto demandado no fue expedido por la demandada y que el fondo es una cuenta especial sin personería; b) ineptitud de la demanda por no haberse demandado el acto que le concedió el derecho pensional; c) prescripción trienal por el paso del tiempo en apoyo en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968; d) inexistencia de la

obligación con fundamento en la ley; y e) la genérica. 2.2. El Departamento del Valle del CaucaSecretaría de Educación4, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones. Como argumento de su defensa manifestó que no le asiste competencia, toda vez que la entidad encargada de reconocer y asumir el pago de la pensión es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Con base en ese argumento propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido.

3. AUDIENCIA INICIAL5 3 Folios 79 a 84. 4 Folios 109 a 112. 5 CD fl. 143. Acta fls. 144 a 148.

En la audiencia adelantada el 30 de julio de 2018, el a quo advirtió que no se observaban vicios que conllevaran a un saneamiento del proceso. Precisó que, a pesar de que la Fiduciaria La Previsora S.A., dio contestación a la demanda, al no estar demandada ni haber sido ordenada su vinculación por el despacho, no se le tendrá en cuenta el escrito. 3.1. Excepciones previas: Respecto a las excepciones formuladas por la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio consideró:  falta de legitimación en la causa por pasiva: no está llamada a prosperar en la medida que el FOMAG si tiene competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, dado que al amparo de la delegación, el ente territorial en estos asuntos no asume su función como propia sino a nombre del

aludido ministerio.  ineptitud de la demanda: carece de fundamento ya que dentro de los actos administrativos demandados se encuentra aquel que le otorgó el derecho pensional, contrario a lo argumentado por la entidad demandada. Respecto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva planteada por la Secretaría de Educación del Departamento del Valle del Cauca, la encontró probada y ordenó su desvinculación del proceso. 3.2. Fijación del litigio “De conformidad con lo expuesto, la CONTROVERSIA JURÍDICA, se contrae a establecer la legalidad de los actos administrativos demandados, para lo cual se debe determinar si, como se afirma en la demanda, su pensión de jubilación debía reliquidarse con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicios anterior a la adquisición de su status pensional; o si por el contrario como lo indica la entidad demandada, por haber cumplido los requisitos para pensionarse en vigencia de la Ley 812 de 2003, la liquidación pensional no podía incluir factores salariales distintos a los señalados en el Decreto 1158 de 1994”.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 10 de abril de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el siguiente sentido: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, en cuanto negaron la inclusión de las horas extras como factor salarial para el reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, por lo expuesto en la parte motiva de esta

sentencia. 6 Folios 156 a 167.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la

NACIONMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que reliquide la pensión de jubilación de la señora AYDEE MORALES RIVERA con la inclusión de las horas extras devengadas durante el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionada – 22 de enero de 2005 hasta el 22 de enero de 2006siempre y cuando se hayan tenido en cuenta como factor salarial para calcular el ingreso base de cotización de la pensión de jubilación, lo cual deberá ser verificado por la entidad demandada el momento de efectuar la reliquidación.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción trienal sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de septiembre de 2012. (…) QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda en cuanto a la inclusión de las primas académica, vacacional y de navidad.

SEXTO: Sin condena en costas en esta instancia.” Como argumentos de su decisión, consideró lo siguiente:

(i). La demandante se vinculó a la docencia oficial en 1976 y adquirió su derecho pensional luego de la vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que la situación pensional de la actora se rige por la Ley 33 de 1985 que consagra el régimen pensional de los trabajadores del sector público del orden nacional. (ii). Teniendo en cuenta la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la pensión se debía

liquidar teniendo en cuenta el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, previo cumplimiento de 20 años continuos o discontinuos de servicio y 55 años de edad. (iii). Dado que durante el periodo comprendido entre el 22 de enero de 2005 y 22 de enero de 2006, año anterior a la adquisición del estatus pensional, la actora devengó además de la asignación básica, primas de navidad de junio y diciembre, prima de vacaciones, prima académica y horas extras, es procedente la inclusión de las horas extras como factor salarial siempre que se hayan contemplado como factor salarial para calcular el ingreso base de cotización para la pensión de jubilación, lo cual deberá ser verificado por la entidad demandada. (iv). Declaró la prescripción trienal respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de septiembre de 2012, teniendo en cuenta que la solicitud de reliquidación pensional se presentó el 21 de diciembre de 2010, y la demanda se presentó el 10 de septiembre de 2015 y se abstuvo de condenar en costas.

5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1 La demandante7 presentó recurso de apelación con el fin de obtener que se incluya la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios: 7 Folios 175 a 184.

(i). Al respecto, reiteró que el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha de vinculación del docente al servicio educativo estatal. En esa medida, a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 les

corresponde la aplicación de la Ley 6 de 1945 y la Ley 4 de 1966, que señalan que las pensiones deben liquidarse con todos los factores salariales. Teniendo en cuenta que la demandante ingresó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentra cobijada por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 que a su vez remite a la Ley 33 de 1985. (ii). Sostuvo que la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 no es aplicable a los docentes estatales, quienes están exceptuados del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo dispuesto por el artículo 279, por lo que el a quo incurre en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial al no tener en cuenta la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. En ese sentido afirma que debió incluir todos los factores devengados por el docente conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. 5.2. La NACIONMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 8 presentó recurso de apelación en el que pidió revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: (i). De acuerdo con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003 solamente los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de esa ley tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

(ii). Respecto a los factores salariales incluidos en el IBL de la pensión de jubilación, considera que, de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el IBL no es objeto de transición y por lo tanto se debe calcular incluyendo aquellos factores salariales sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes con destino a pensión y tengan vocación de integrar el IBL. Afirmó que la entidad actuó de buena fe, dando aplicación a la norma vigente encontrándose la prestación conforme a la ley y frente a la prescripción adujo que debe aplicarse dentro de los 3 años siguientes al reconocimiento pensional.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante y demandada guardaron silencio.

El Ministerio Público no se pronunció. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia. 8 Folios 186 a 189.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 32810 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el presente caso, ambas partes presentaron recurso de apelación, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección no se encuentra limitada.

2. Problema jurídico.

De acuerdo con los argumentos presentados por los recurrentes, a la Sala de Subsección le corresponde resolver ¿si la demandante Aydee Morales Rivera, en calidad de afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional? Para resolver problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) Marco normativo y jurisprudencial. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 y(ii) Análisis del caso Concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial. 3.1. Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Esta Sección del Consejo de Estado11 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la

9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 11Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CES2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a

los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda del Consejo de Estado previo los siguientes razonamientos: «[…]

51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de

cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […]

62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:  En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes

de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de

1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

66. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas

propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”. Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional.

67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%  Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y

trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. Ahora bien, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia.

4. Análisis del caso concreto Como motivo de censura, la parte demandante considera que, tomando como referencia la fecha de vinculación de la docente al servicio educativo estatal, y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, a los docentes vinculados antes de la entrada vigencia de la Ley 812 de 2003 les corresponde la aplicación de la Ley 6 de 1945 y la Ley 4 de 1966, que establecen que las pensiones deben liquidarse con todos los factores salariales.

Por su parte, la entidad demandada considera que, de acuerdo con lo