CE-76001-23-33-000-2016-00208-01(AP)-2018

ACCIÓN POPULAR - Ampara los derechos colectivos de los consumidores y usuarios, de los internos reclamados en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí Valle / TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES - El régimen jurídico de protección al usuario no hace distinción alguna con respecto a quienes se encuentran recluidos en centros penitenciarios / ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS - Limitaciones en materia de telecomunicaciones / DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS - Se vulnera en la medida que las tarifas del servicio de telefonía al interior del establecimiento carcelario no concuerda con las del mercado [N]o le asiste razón al apelante cuando invoca tanto la indebida aplicación de la normativa de la CRC, por su condición de intermediario, como la inaplicabilidad de las tarifas señaladas por esta por virtud de las especiales características del servicio que comercializa, habida cuenta que dicha Comisión tiene la potestad para regular los topes tarifarios de todos los usuarios del servicio de las comunicaciones sin excepción alguna, toda vez que su función se encamina a emitir regulaciones que los protejan de conductas discriminatorias, restrictivas y abusivas. (…). [C]omoquiera que la CRC no ha regulado las llamadas originadas en terminales fijas y el contrato celebrado por el apelante con el INPEC, aunque no lo señala, es el de prestación del servicio de telefonía originado en la red móvil, resulta evidente que las tarifas que deben regular el servicio prestado en el COJAM es el establecido por el mercado. (…). [L]a Ley aunque estableció unas condiciones especiales para el servicio de telefonía al interior de los centros

penitenciarios en ningún momento autorizó que el costo de dichos requerimientos debían ser asumidos por los reclusos, pues, como ya lo manifestó esta Sala en sentencia de 9 de febrero de 2017 , traída a colación con anterioridad, el régimen jurídico de protección al usuario de las tecnologías de la información y las comunicaciones no diferenció entre los beneficiarios que se encuentran en libertad y los privados de esta, por el contrario, precisó como parte de sus derechos un trato no discriminatorio y la protección en contra conductas restrictivas o abusivas, razón por la cual se les debe cobrar las mismas tarifas del mercado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 35 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 303 / LEY 1341 DE 2009 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 4 / LEY 1341 DE 2009 - ARTÍCULO 53 / LEY 65 DE 1993 - ARTÍCULO 111 / LEY 1709 DE 2014 - ARTÍCULO 16A / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 144

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la excepción de cosa juzgada respecto de las partes, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 17 de agosto de 2006, exp. 2003-02026-01 AP, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Con respecto a las facultades que ostenta la CRC para emitir regulaciones como las aquí examinadas, en el que se precisó que los topes tarifarios que en materia

de protección al usuario resultan aplicables a cualquier consumidor del servicio, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de febrero de 2017, exp. 2010-02799-01AP, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E). Sobre el control judicial que debe recaer sobre la actividad contractual de la administración, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de octubre de 2015, exp. 2010-00343-01(AP), C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo. En cuanto al alcance de la competencia del juez popular en relación con los contratos que pueden amenazar o vulnerar derechos colectivos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de agosto de 2011, exp. C-644, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Relacionado con el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación de 8 de octubre de 2013, exp. 2007-00073-01, C.P. Enrique Gil Botero y sentencia de unificación de 1 de diciembre de 2015, exp. 11001-33-31-035-2007-00033-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-233-000-2016-00208-01(AP) Actor: DORIS SUAREZ GUZMAN Y OTRAS Demandado: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIOINPEC Y EMPRESA DE COMUNICACIONES CONSORCIO TELENACIONAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por CONSORCIO TELENACIONAL1 contra la sentencia de 9 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , que accedió parcialmente a las 2 súplicas de la demanda de acción popular.

I.- ANTECEDENTES

I.1La Demanda

Las señoras DORIS SUÁREZ GUZMAN, STELLA CARDENAS RESTREPO, CLAUDIA

CANDELA, SINTHIA MABEL3, DOLLY ROJAS, YERIKA ANGULO, ANGIE VERONICA

ZAPATA, LINDA YOHANA VALENCIA, JESSICA PAOLA MARTÍNEZ, GLORIA

ESPINOSA, MARTHA LUCIA HERRERA, CLAUDIA CANO, LIDA CAISEDO CAISEDO,

MARTHA SALAS, YORLENY ZUÑIGA, NATALI LOPEZ NARANJO, OLGA YANETH

PAJA, TRINIDAD MORENO FUENTES, VIVIANA TREJOS, LUZ SALAMANCA FORERO, LORENA NARANJO, MARTHA ORDOÑEZ, ROSA M GIL, MARÍA 1 Integrado por INTERNACIONAL DE CELULARES S.A –ICELL S.A y la señora ALEXANDRA RUÍZ COLLANTES. 2 En adelante el Tribunal. 3 El apellido es ilegible.

GUTIERREZ, GRICEL NIETO, YANET GARCÍA, CLAUDIA CHIQUITO, ANA MILENA

GARCÍA, MARTHA AURELIA CORTES, NHORELLA PUCUTE SÁNCHEZ, MARÍA

BELÉN CONTRERAS RAMÍREZ, MARÍA MONTES, DINNA PINZÓN, MÓNICA

RENDON, ALEJANDRA HERNÁNDEZ, KELLY QUIÑONEZ, ANDREA HERNÁNDEZ,

LUZ ENEIDA CONCHA, ELIZABETH BAUTISTA DELGADO, TATIANA GUTIERREZ

AGUIRRE, ELIZABETH PINEDA OTALVARO, ANA DELCY LUCEMI CHARA, NEVY

LUCELY VALDEZ, ALBA MARINA GARCÍA RIVERA, MARICELLY MURILLO HENAO,

JOHANNA LARGO, DANIELA HENAO, GLORIA PATRICIA, MÓNICA ECHEVERRY,

MARYORY HERNÁNDEZ, ALEXANDRA QUIÑONEZ, JULIETH SOLARTE, MAYERLI

RIVAS, JOHANA BELALCAZAR, VIVIAN SOLER ACOSTA, MARÍA ELENA MEDINA,

MARÍA ELENA GARAVITO, FLOR ARBOLEDA, PAOLA GIRALDO, HEIDY QUIÑONES,

PAULA MEJÍA, MARCELA PEÓN, JOANA SUÁREZ, GLADYS RUSSI, GLORIA

ALVAREZ, ROSA ANGÉLICA MONROY, YACKELINE GÓMEZ, HEIDY TEJADA, ANA

CINDY GALLEGO, MARÍA CLARENA ARAUJO, VIVIANA ANDREA DUSSAN, ZARA

CARACAS, DIANA PEREA, ANA LUCIA PAZ, HEIDY ARBOLEDA, ANGIE ORTEGON,

JHOANNA GALLEGO, ANDREA SINISTERRA, KELLY VELAZCO, PAOLA COLONIA,

SANDRA PUETATE, LEIDI SÁNCHEZ, INÉS ERAZO, JENNY CUERO, LEDIVIA SOTO,

BRIDNY LISETH MUÑOZ, MARILUZ SERNA, JENNY XIOMARA SOLELO, JENNIFER

NARVAEZ, MARTHA BETANCUR, DIANA VIDAL, LEIDY BUSTAMANTE, ALEXA

NIETO, DIANA FERNANDA MUELA ZUÑIGA, FAISURY BOLAÑOS, MARÍA TERESA4,

ALEIDA TOBÓN, DIGNA LUZ PINTO, DOLLY ANDREA LUCUMI, ANGÉLICA

GUEVARA, RUBIELA VALERO, ORANIS DEL CARMEN RÍOS, DELI POSADA, ALBA

MEDINA, YENNI ROJAS, JENNIFER CASTILLO ANGULO, LUZ ALIRIA RUIZ

RESTREPO, KATERINE ARCE CRUZ, SHIRLEY GARCÍA, MARÍA ANGÉLICA

LOZANO ESCOBAR, LILIANA RÍOS, ELIZABETH SÁNCHEZ, TATIANA CASTRO,

MARICELA ANGULO, CAROLINA RAMÍREZ, PAOLA GÓMEZ, MARTHA RUÍZ,

MARYURI CRUZ, YESSSICA YORLEY MINA RAMÍREZ, LINA MARCELA BERMEO CUELLAR, YINETH VASQUEZ ORTIZ, ALEXANDRA MAIRONGO, FLOR CERRATO, 4 No se anotó apellido.

PAOLA VERGARA, LUZ HELENA QUINTERO, MARI5, GLADIS PEREZ MONTOYA,

MICELA ANDRADE CONEA, JACKELINE SARRIA RAMOS, MARÍA LISBETH

COLORADO BEDOYA, LILIANA LEDESMA GARZÓN, JOHANA RESTREPO SERNA,

DORA ALICIA DÍAZ, MARÍA ANITA ERAZO, LORENA COLLAZOS, LUZ NELLY

CAICEDO, CLARA ELENA FRANCO GIRALDO, LINA HURTADO, JAZMIN

MOSQUERA, CLAUDIA MILENA BORJA, LINDA JOHANA, MARÍA FERNANDA

LOAIZA, DIANA FERNANDEZ, GLORIA INES VARELA, PAOLA ANDREA JULIAO,

ANGÉLICA HERNÁNDEZ, VIVIANA MEDIAN, STEFANY LOPEZ VALENCIA, MARTHA

NARANJO, MERLYS MEDINA, MARÍA ISABEL CARVAJAL LASSO, MIRIAM ZAMORA, ELENA MUÑOZ, ELIZABETH PEREA VAQUERO, LUZ YANETH CAMPO, YULY PARRA, MILENA PARRA, THEMIS REINA, MABEL HURTADO, en su calidad de reclusas del Complejo Penitenciario y Carcelario de Jamundí (Valle del Cauca) –COJAMinstauraron acción popular contra el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante INPEC, y la empresa de comunicaciones CONSORCIO TELENACIONAL, por considerar vulnerados los derechos colectivos a la moralidad administrativa y de los consumidores, así como los derechos de las personas privadas de la libertad. I.2. Hechos Adujeron que, en su condición de personas privadas de la libertad se encuentran en una situación especial de sujeción frente a las autoridades, por lo que merecen una mayor protección por parte del Estado. Indicaron que, el INPEC contrató el servicio de telefonía local nacional, internacional y de celular con el CONSORCIO TELENACIONAL. 5 El primer nombre es ilegible y no se indicó apellido. Alegaron que, el valor del minuto de llamadas es superior al que pagan las

personas que se encuentran en libertad, pues en el mercado el valor de estas es así: local a $100, nacional a $250, internacional a $270 y celular a $280. Manifestaron que, el tope establecido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, en adelante CRC, para las llamadas de fijo a móvil es de $198.4 por minuto a partir del 1º de septiembre de 2009, por lo tanto el valor al usuario no puede exceder de dicha suma, sin embargo, lo que a ellas les cobran es superior y en general del promedio establecido en el mercado. Señalaron que, el acceso al servicio telefónico se hace mediante la compra directa de tarjetas prepago suministradas por la empresa contratada. Arguyeron que, la calidad del servicio es deficiente, se interrumpen las llamadas antes de que se haya consumido el minuto y sin embargo, lo cobran en su totalidad. En otras ocasiones, simplemente se colapsa la red, lo que ocasiona que queden incomunicadas con frecuencia. Expresaron que, el CONSORCIO TELENACIONAL no brinda a las usuarias el servicio de llamadas a líneas gratuitas instituidas para garantizar el acceso a organismos de control u otras entidades del Estado. Afirmaron que, el citado consorcio se niega a venderles tarjetas a menor precio con el argumento de que «menor denominación ($5000) no ha tenido aceptación por los usuarios» cuando no las han ofrecido a pesar de su insistencia. Aseveraron que, el INPEC reconoce las múltiples fallas en las que ha incurrido la pluricitada empresa de telefonía, pero a la fecha no ha dado solución a las mismas. I.3. Pretensiones Solicitan que se les amparen los derechos colectivos a la moralidad administrativa

y de los consumidores, así como los derechos de las personas privadas de la libertad y que, en consecuencia, se ordene: Ajustar el valor por minuto de llamada para que sea del mismo valor que el cobrado en el mercado, en atención a las especiales condiciones de vulnerabilidad de la población reclusa. Ajustar el cobro por segundos y no por minutos. Garantizar el servicio de líneas gratuitas a entidades estatales. I.4. Defensa I.4.1.- El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPECactuando por conducto de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. En esencia, adujo lo siguiente: Que no existe la vulneración alegada, dado que las resoluciones emanadas de las CRC no aplican para los prestadores del servicio de telefonía por cuanto «lo normado relaciona a los distintos operadores de telefonía celular como Tigo, Movistar, Claro etc». Sostuvo que, según el artículo 23 de la Ley 1341 de 30 de julio de 20096 «[…] Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones podrán fijar libremente los precios al usuario. La Comisión de Regulación de Comunicaciones sólo podrá regular estos precios cuando no haya suficiente competencia, se presente una falla de mercado o cuando la calidad de los servicios ofrecidos no se ajuste a los niveles exigidos, lo anterior mediante el cumplimiento de los procedimientos establecidos por la presente ley», el valor cobrado, es en atención a la prestación del servicio integral de comunicaciones para la población carcelaria. Explicó que, que dicho servicio exige una serie de actividades con especial particularidad no comparable o equiparable al comercializado que, no solo retribuye el costo bruto de una llamada telefónica, sino los costos para la

adecuación de un servicio integral, siendo que estas tarifas responden a la unificación de llamadas realizadas desde centros rurales y/o desde centros urbanos, brindando a todos los reclusos una tarifa única a nivel nacional. Argumentó que, las tarifas se encuentran ajustadas a la ley y por la CRC. I.4.2.- El CONSORCIO TELENACIONAL, por conducto de apoderado, contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. En esencia, propuso las siguientes excepciones:  «COSA JUZGADA». La hizo consistir en que los hechos y pretensiones de la presente acción popular ya fueron decididos previamente por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia de 19 de febrero de 2015, en la cual se determinó que: 6 «Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones»  Hubo una mejora importante en la prestación del servicio generada por el cambio de prestador del mismo, de Greco Comunicaciones a dicho Consorcio.  Los inconvenientes actuales son «simples eventualidades que son atendidas oportunamente por el CONSORCIO TELENACIONAL».  Las especiales condiciones de la población reclusa justifican la infraestructura requerida al CONSORCIO TELENACIONAL.  Las tarifas fueron pactadas «en condiciones de mercado, previo estudio de la entidad demandada, y atendiendo las particulares circunstancias en las que debe ser suministrado dicho servicio». Además, «quien presta el servicio en este caso no es un

operador de redes de telefonía sino una empresa con autorización para revender minutos y encargada de la implementación de la infraestructura requerida, así como el suministro de los equipos».  Los internos tienen otros medios para acceder a los organismos de control, por lo cual el único mecanismo no está constituido por las líneas gratuitas de atención.  «Inexistencia de la causa y de los hechos que dan origen a la demanda». La fundamentó en que las accionantes no plantean ningún hecho que demuestre amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos ni acreditan el nexo causal existente entre el motivo alegado y el daño o amenaza, es decir, no se evidencia el perjuicio alegado.  «El derecho a la comunicación de las internas o reclusas no es absoluto». La hizo consistir en que las internas tienen acceso al servicio de comunicación pero dentro de las restricciones normales que establece el centro de reclusión debido a que dicho acceso no es absoluto, pues por ejemplo, existen horarios fijados para hacer llamadas y tiempo de duración de las mismas, restricciones admitidas por la ley, tal como en diversas oportunidades lo han pronunciado las altas cortes, verbigracia, la Corte Constitucional en sentencia C-394 de 1995 con ponencia del Magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA, de la cual transcribió algunos apartes.  «Inaplicabilidad de la normatividad de la Comisión de Regulación de Comunicaciones». La fundamentó en el hecho de que a dicho Consorcio no le resultan aplicables los topes tarifarios de la CRC en la medida en que estas se dirigen a los operadores sometidos al régimen de tarifa regulada y no a meros

prestadores del servicio en establecimientos carcelarios del orden nacional, ello en la medida en que empresas como dicho Consorcio prestan el servicio bajo estándares disímiles a los demás operadores.  «Las tarifas del servicio prestado por el CONSORCIO son proporcionales y, por lo tanto, respetan los derechos colectivos invocados». La hizo consistir en que resultan inaplicables las tarifas de telefonía celular fijadas por la CRC, debido a que el servicio prestado no se puede equiparar al de los demás operadores, por cuanto su prestación está dirigida a implementar una infraestructura y suministrar los equipos requeridos por el INPEC en los términos fijados en la Ley 1709 de 20 de enero de 2014 . 7 Explicó que, las tarifas del servicio de telefonía ofrecidas para los centros penitenciarios se adecúan a unas características especiales que retribuyen no solo al costo bruto de una llamada telefónica, como sucede en condiciones normales del mercado, sino que, además, comprende los siguientes servicios adicionales: 7 «Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones»  Adquirir teléfonos antivandálicos, cableado e instalaciones en cada uno de los establecimientos carcelarios. Aparatos que pasan a ser del INPEC una vez terminado el contrato.  Diseñar y operar el software de funcionamiento de las terminales que además permitan cumplir con la prohibición de uso de efectivo en los establecimientos.  Suministrar el soporte y mantenimiento permanente del «Software Activa Expendio» que administra el saldo de los consumos de las internas.

 Dar soporte para proyectos productivos.  Implementar el servicio de «contact center» especializado para las internas.  Dar soporte técnico permanente, que incluye mantenimientos preventivos y correctivos del sistema de telefonía, mantenimiento ante el constante hurto de cableado, daños a la estructura, y en general, todo acto de vandalismo que afecta el servicio en el centro carcelario.  Contratar al personal necesario para las actividades de instalación y mantenimiento y servicio técnico.  Suministrar equipos de seguridad con especificaciones especiales y la implementación de políticas de seguridad ordenadas por la Presidencia, el Ministerio de Justicia y el INPEC. Precisó que, los servicios ofrecidos a los centros penitenciarios se adecúan a las características particulares del mismo y por lo tanto, no puede compararse con la reventa ilegal de minutos en la calle.  «El servicio prestado por el CONSORCIO se suministra con los estándares de calidad exigidos». La fundamentó en que dicho consorcio realizó un proyecto de gran envergadura a raíz del cual instaló una nueva plataforma para la prestación del servicio con el fin de modernizar toda la infraestructura relacionada con la telefonía y brindar con ello más y mejores servicios a una tarifa asequible para la población reclusa. Indicó que, dicha plataforma es la mejor en el mercado, la cual requirió una inversión bastante considerable en recursos económicos y técnicos, así como de personal humano. Manifestó que, el servicio que se les presta a las reclusas se dirige a un total de 1300 internas y en promedio, mensualmente reciben menos de una queja, petición

o reclamo, lo que demuestra que el servicio se presta con niveles excelentes de calidad dentro de las restricciones normales por tratarse de un centro penitenciario. Adujo que, efectúa un levantamiento mensual de los registros únicos en los cuales se reporta el estado del sistema de telefonía carcelaria y telecomunicaciones, por los que se evidencia el funcionamiento correcto de la plataforma, equipos y llamadas de destino. Señaló que, en los reportes de tráfico de llamadas se refleja un consumo constante sin mayores picos que lleve a determinar la ocurrencia recurrente de las fallas alegadas en los hechos de la acción de la referencia. Aclaró que, sin embargo, en algunas ocasiones se pueden presentar fallas en la conexión que realice el operador (Tigo, Telefónica, Telecom, etc.) cuando se conecta la llamada al abonado destinatario, en cuyo caso, se sale de su control debido a que la tecnología no es perfecta, razón por la cual no podría endilgarse una falla de este tipo al consorcio ni mucho menos considerarla una responsabilidad o vulneración de derechos colectivos, además de que conforme a las pruebas allegadas no existieron las aludidas fallas.  «El servicio de telefonía no es el único mecanismo para acceder a los organismos de control». La hizo consistir en que dichos organismos de control cuentan con otros medios o mecanismos de contacto que garantizan en igual medida el acceso y comunicación con los mismos. Afirmó que, es por esta razón que la onerosidad del servicio de telefonía para estos números estatales o gubernamentales no restringe la utilización de otros mecanismos alternos de comunicación y, por ende, no vulnera en modo alguno el

derecho de comunicación de las internas, tal como lo reconoció el Tribunal Administrativo de Caldas en proceso radicado con el nro. 2011-00079-00 . 8 Alegó que, afectar la disponibilidad de los terminales, la utilización del software y la remuneración de los transportadores de telefonía, implicaría la revisión del contrato suscrito con el INPEC, puesto que los costos deberán ser asumidos por la entidad con un mayor valor de la tarifa agregada de la prestación del servicio.  «Excepción Genérica» solicita que se declare cualquier otra excepción de mérito nominada o innominada que aparezca probada o sea consecuencia de la argumentación expuesta en la contestación o en el transcurso del debate. II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA 8 No se indicó el Magistrado Ponente. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 9 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En esencia, adujo lo siguiente: Que no se encuentra configurada la excepción de cosa juzgada alegada por el CONSORCIO TELENACIONAL, toda vez que no se acreditó la identidad de partes, pues en el sub examine las personas que impetran la acción popular son reclusas del COJAM, cuya situación se escapa a todas luces del ámbito de competencia del Tribunal Administrativo de Caldas. Adujo que, frente a la inaplicación de la normativa de la CRC, el Consejo de Estado9 ha explicado que de conformidad con el artículo 111 de la Ley 65 de 19 de agosto de 1993 y el artículo 9° de la Ley 1709, los internos en los

10 establecimientos carcelarios se comunican a través de medios y equipos especiales que garantizan la seguridad y prevención de delitos al interior de dichas instituciones penitenciarias, para cuyos efectos el INPEC «[…] puede suscribir contratos que tengan por objeto la prestación del servicio de telefonía en los cuales se contemple la implementación de redes, programas, software y aparatos que cumplan con las condiciones especiales para garantizar la seguridad al interior del respectivo establecimiento, por lo que las llamadas podrán ser controladas, monitoreadas e inclusive bloqueadas por las autoridades carcelarias con el fin de garantizar la seguridad» Indicó que, la mencionada Corporación Judicial precisó que a pesar de que en los establecimientos penitenciarios el servicio de telefonía tiene unas condiciones especiales, esto no significa que no pueda tener regulación alguna, pues de la 9 En providencia de 1º de diciembre de 2015, proferida dentro del expediente nro. 2007-0003301(AP) con ponencia dl Consejero de Estado LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. 10 «Por el cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario». lectura del artículo 53 de la Ley 1341 de 30 de julio de 2009 se concluye que el 11 régimen jurídico de protección al usuario (sin distinguir si se trata de personas en libertad o privados de ella) será el expedido por la CRC, de lo cual infiere el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que le son aplicables los topes tarifarios por minutos de llamadas originadas desde teléfonos fijos, incluyendo teléfonos públicos, dispuestos por la CRC. Alegó que, el Consejo de Estado en sentencia de 9 de febrero de 2017 en la que

12 abordó un tema con parecidos supuestos fácticos al sub lite, dio a conocer que «[…] el tope tarifario a partir del 1 de enero de 2016, de llamadas fijo-móvil por minuto es de $83.71 sin impuestos ($100,45 con impuestos) conforme con lo establecido en los artículos 1º de la Resolución CRC 3497 DE 2011 y 8º de la Resolución CRC 1763 de 2007, modificados por la Resolución 4660 de 2014 […]». Manifestó que, en atención a que la CRC puso de presente que «[…] en el caso de las tarifas minoristas (las que se cobran a los usuarios), la única tarifa actualmente regulada es la tarifa para llamadas de fijo a móvil, las demás tarifas de servicios de comunicaciones son fijadas libremente por los proveedores de redes y servicios […]» el análisis jurídico se centraría únicamente en los minutos cobrados por llamadas a celular. Señaló que, según el CONSORCIO TELENACIONAL, desde el año 2010 las tarifas se han mantenido ($280 valor por minuto incluido IVA), de lo que se colige que la tarifa del minuto por llamada a celular ha sido constante, en contraste con la tendencia a la baja del tope fijado por la CRC para las llamadas que salen desde 11 «Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones». 12 Proferida dentro del expediente nro. 2010-02799-01(AP) con ponencia del Consejero CARLOS

ENRIQUE MORENO RUBIO (E). redes fijas y terminan en redes móviles, pasando de $184,1 antes de impuestos en el año 2010, a $83.71 para el año 2016 ($100,45 con impuestos), lo que lleva a concluir que las tarifas cobradas en virtud del contrato de prestación de servicios de telefonía celebrado entre el INPEC y dicho consorcio han sido y son superiores a los topes tarifarios definidos por la CRC. Arguyó que, conforme con el artículo 111 del Código Penitenciario y Carcelario, los internos de un centro de reclusión tienen prohibido poseer aparatos o medios de comunicación privados, como por ejemplo fax, teléfonos, buscapersonas o similares, pudiendo materializar su derecho a comunicarse con su núcleo social y familiar a través de los servicios de telecomunicaciones de uso colectivo autorizados por el establecimiento penitenciario; es decir, con los servicios de telefonía contratados por el INPEC con el CONSORCIO TELENACIONAL, pero si dicha prestación supera los límites establecidos por la CRC, queda en entredicho el deber de la administración de facilitar los mecanismos para que los internos tengan comunicación con el exterior. Afirmó que, examinadas las posiciones que frente al tema han emitido tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional , pudo concluir que, en este 13 14 caso, la intervención del órgano regulador se encuentra dirigida a fijar los topes tarifarios de las llamadas fijo móvil, por lo que tiene la capacidad de restringir la autonomía privada y las libertades económicas de quienes participan en la prestación de estos servicios, justificada desde el punto de vista de la protección

de fines constitucionales, y por ende, la intervención estatal en la economía se encamina a corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa, 13 Sentencia de 9 de febrero de 2017, proferida dentro del expediente nro. 2010-02799-01(AP) con ponencia del Consejero CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E). 14 Sentencia C-186 de 16 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. preservar la competencia económica, mejorar la prestación de los servicios públicos y proteger los derechos de los usuarios. Aseveró que, respecto de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea efectiva, según lo manifestado por las partes en la audiencia de pacto de cumplimiento, según la cual se efectuaría un acuerdo entre la reclusa DORIS SUÁREZ y el CONSORCIO TELENACIONAL sobre el ajuste del minuto a diferentes operadores, la venta de tarjetas, etc., se pudo observar que, por un lado, dentro del plenario no se allegó tal acuerdo y, por el otro, la parte actora no aportó elemento probatorio que dé cuenta de la certeza de cualquier tipo de agravio a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y acceso a los servicios públicos y su eficiente prestación. Explicó que, solo se vislumbraron las documentales aportadas por el CONSORCIO TELENACIONAL, cuyo contenido es adverso a lo pretendido por las accionantes, ya que evidencia que los requerimientos han sido atendidos y que el servicio de telefonía, como la red y los equipos de cómputo, así como las tarjetas y/o pines

que se encuentran dentro del establecimiento para la venta de tiempo al aire, están en correcto funcionamiento y operatividad. En conclusión, en su parte resolutiva dispuso lo siguiente: «[…] PRIMERO: DECLARASE violado el derecho e interés colectivo de los consumidores y usuarios, de los internos reclamados en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí - Valle, consagrado en el literal n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, conforme a los argumentos planteados en la parte motiva del presente fallo.

SEGUNDO: ORDENASE a las demandadas que en tanto continúe vigente el Contrato 1606 de 2007, cuyo objeto es la prestación del servicio de telefonía para todo el personal de internos recluidos al interior de cada uno de los establecimientos adscritos a la regional occidente, se realice el ajuste contractual de las tarifas acorde a los parámetros establecidos por la C.R.C., corrección que deberá realizarse dentro del término de treinta (30) días contados desde la notificación de esta decisión, de acuerdo a los motivos expuestos en la parte considerativa.

TERCERO: CONSTITUIR Comité de Verificación para coordinar el cumplimiento de esta decisión, conformado por las personas y entidades relacionadas en la parte considerativa de esta providencia, de conformidad con los parámetros de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: EXHORTAR al delegado de la Superintendencia de Industria y Comercio, para revisar que las tarifas por minutos a fijo local, nacional e internacional cobradas al interior del Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí, no superen el promedio del mercado por la prestación de ese

mismo servicio, y en cuyo caso adelante las actuaciones legales pertinentes de su resorte.

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

[…]»

III.- FUNDAMENTO DEL RECURSO DE