CE-76001-23-33-000-2016-00208-01(AP)A-2018

SOLICITUD DE ACLARACIÓN DE SENTENCIA EN ACCIÓN POPULAR - Se deniega la solicitud por cuanto la providencia fue clara en referirse al mercado al que se deben ajustar los valores a cobrar dentro del contrato No. 1606 de 2007 La Sala no advierte confusión respecto a si la fijación de las tarifas debe hacerse frente a las establecidas en el mercado de telefonía a nivel territorial o dentro de la comunidad carcelaria, por cuanto, por un lado, el mercado de la telefonía móvil en el país no se rige a nivel territorial sino a nivel nacional (…); y por el otro, resulta evidente que el fallo no se refiere al mercado de la comunidad carcelaria porque precisamente la pretensión de las actoras se dirigió a que se establecieran tarifas conforme al fijado a las personas que se encuentran en libertad pues a ellas se le estaba aplicando un cobro excesivo. (…). Así las cosas, la providencia no solo fue clara en referirse al mercado al que se deben ajustar los valores a cobrar, sino que, además, indicó que las tarifas tenían que estar conforme al precio promedio del mismo y que, una vez ajustadas, debían allegarse las constancias que lo acrediten, pues, por obvias razones este varía constantemente conforme al paso del tiempo; adicionalmente, no es adecuado que esta Sala determine la medida del valor o precio a cobrar, como erradamente lo pretende el solicitante, por cuanto esta autoridad judicial no es la competente para efectuar tales cálculos, dado que, como ya se dijo, el artículo 2, numeral 4 de la Ley 1341 fue claro en establecer que los precios del mercado deben estar «[…] dentro de los rangos que

certifiquen las entidades competentes e idóneas en la materia y con información clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea […]», razón por la cual se ordenó que para efectos de verificar el debido cumplimiento de la sentencia, las entidades condenadas deben acreditar los topes vigentes, conforme lo establece la citada preceptiva. Consecuente con lo anterior, se denegará la solicitud de aclaración elevada por la accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 285 / LEY 1341 DE 2009 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00208-01(AP)A

Actor: DORIS SUÁREZ GUZMAN Y OTRAS Demandado: CONSORCIO TELENACIONAL La Sala procede a resolver la solicitud elevada por el apoderado del CONSORCIO TELENACIONAL, en escrito visible a folios 674 a 676 del expediente, mediante el cual solicitó la ACLARACIÓN del fallo de 4 de mayo de 2018.

I. ANTECEDENTES I.1.- En sentencia de 4 de mayo de 2018, esta Sala modificó el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado1; confirmó los demás numerales ibídem y se

abstuvo de reconocer la existencia de hecho superado. En esencia, adujo lo siguiente: Que el régimen jurídico de protección al usuario de las tecnologías de la información y las comunicaciones, previsto en la Ley 1341 de 30 de julio de 20092, no distinguió entre los beneficiarios que se encuentran en libertad y los que están recluidos en centros penitenciarios, por consiguiente las regulaciones que al respecto expide la CRC resultan aplicables a todos los consumidores del servicio de las telecomunicaciones. Explicó que, sin embargo, en virtud de las características especiales que ostentan las personas privadas de la libertad, en materia de tecnología, información y comunicaciones estas se encuentran sometidas a regulaciones adicionales, con el objeto de proveer seguridad y control sobre los internos, verbigracia, las contenidas en los artículos 111 de la Ley 65 de 19 de agosto de 19933 y 16A de la Ley 1709 de 20 de enero de 2014 . 4 1 Proferido el 9 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2 «Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones –TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones» 3 «Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario» 4 «Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones» Precisó que, aunque el servicio de las comunicaciones al interior de los centros

penitenciarios se realiza a través de una infraestructura y equipos especiales adecuados para garantizar que a través de la misma no se generen conductas reprochables, ello no implica que los gastos de infraestructura deban ser asumidos o cargados a los reclusos. Indicó que, esta Sección5 se pronunció frente a las facultades que ostenta la CRC para emitir regulaciones como las aquí examinadas y precisó que los topes tarifarios que en materia de protección al usuario expide la CRC, resultan aplicables a cualquier consumidor del servicio, incluidos aquellos que están privados de la libertad. Señaló que, no le asiste razón al apelante cuando invoca la indebida aplicación de la normativa de la CRC, habida cuenta que dicha Comisión tiene la potestad para regular los topes tarifarios de todos los usuarios del servicio de las comunicaciones sin excepción alguna, pues su función se encamina a emitir regulaciones que los protejan de conductas discriminatorias, restrictivas y abusivas. Afirmó que, respecto del argumento elevado por el CONSORCIO TELENACIONAL, relativo a que existió una indebida aplicación de la regulación de las llamadas originadas en redes fijas con destino a celular, por cuanto él solo provee servicios originados en la red móvil (la cual no ha sido objeto de regulación por parte de la CRC), se encontró que tal aspecto no fue puesto de presente ante el Tribunal en la oportunidad procesal pertinente, por lo que resultaba necesario examinar las tarifas estipuladas desde una red móvil con destino a celular. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de

febrero de 2017, C.P.: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E), radicación nro. 2010-0279901(AP). Indicó que, frente al tema, el artículo 2º, numeral 4º de la Ley 1341, prevé que el Estado debe velar, entre otros, por la adecuada protección de los derechos de los usuarios de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones y que para tal efecto, los proveedores y/u operadores directos deberán prestar sus servicios a precios de mercado y utilidad razonable, en los niveles de calidad establecidos en los títulos habilitantes o, en su defecto, dentro de los rangos que certifiquen las entidades competentes e idóneas en la materia y con información clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea y de todas maneras oportuna para que los usuarios tomen sus decisiones. Expresó que, al examinar las tarifas previstas en el contrato 1606 de 2007, se pudo establecer que conforme a la documentación y manifestaciones efectuadas tanto por las actoras del proceso como por el mismo Consorcio demandado no se encontraban ajustadas a los valores regidos por el mercado6. Adujo que, si bien es cierto que en casos como el sub examine no se puede anular una cláusula contractual, no lo es menos que ante la violación de derechos colectivos debidamente comprobada se debe adoptar la medida necesaria para hacer cesar la amenaza o vulneración, por lo cual resultaba pertinente modificar el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo apelado, en cuanto ordenó ajustar los valores conforme a las regulaciones de la CRC para, en su lugar, disponer que el INPEC y el CONSORCIO TELENACIONAL ajusten los valores conforme al promedio

del mercado, para lo cual se deberán acreditar los topes vigentes de este y allegar las constancias del caso. 6 Aunado al reporte emitido por el Diario Portafolioel Foro Económico Mundial realizó una medición de las mismas?, por el cual determinó que «[…]Por cada minuto de telefonía móvil, un usuario en Colombia paga en promedio 0,27 dólares. Significa que con un dólar rondando los 2.555 pesos (tasa representativa del mercado vigente para hoy), una persona termina pagando hoy por ese mismo minuto unos 690 pesos […]»? (subrayas y negrillas fuera del texto), lo que evidencia que en el contrato se fijó un cobro excesivo para las llamadas con destino a la red celular. I.2.- El apoderado del CONSORCIO TELENACIONAL solicitó aclaración del fallo de 4 de mayo de 2018. En esencia, adujo lo siguiente: Que al verificar el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia proferida dentro del asunto de la referencia, se observa que la misma ordenó a las accionadas ajustar los valores cobrados por la prestación del servicio de telefonía conforme al promedio del mercado, pero que ni en la parte resolutiva ni en la considerativa se expresa a qué se refiere tal indicación. Afirmó que, el «mercado» hace relación al conjunto de transacciones o intercambio de bienes o servicios entre individuos en un momento y lugar determinado; en otras palabras, un mercado se define como la confluencia de oferta y demanda en un lugar real o virtual específico. Sostuvo que, el simple vocablo mercado es tan general que produce verdaderos motivos de duda e incertidumbre, dado que no es comprensible a qué nicho de

mercado se refiere la sentencia, pues puede referirse al precio promedio por minuto cobrado en el mercado de servicios de telefonía carcelaria y que es cobrado por todos los contratistas del INPEC, o si se trata del valor promedio del minuto en el mercado de reventa de minutos en el municipio o departamento en el cual se encuentra ubicado el establecimiento penitenciario y carcelario en el cual están recluidas las accionantes. Expresó que, además, establecer el precio promedio de un producto o servicio en un mercado específico supone la realización de un estudio por medio del cual se realice un muestreo del valor cobrado para que, con estudios estadísticos se determine la media del valor o precio cobrado en tal mercado, es decir, que en la sentencia no se establecieron con nitidez los mecanismos de medición a utilizar para fijar los nuevos valores de la tarifa. CONSIDERACIONES DE LA SALA Frente a la solicitud de aclaración dentro de las acciones populares, es menester tener en cuenta que el artículo 44 de la Ley 472 de 5 de agosto de 19987, señala que en los aspectos no regulados por dicha preceptiva, se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso, en adelante CGP) y del Código Contencioso Administrativo (hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA) dependiendo de la jurisdicción a la que le corresponda. Comoquiera que el trámite de solicitud de aclaración de providencias no se encuentra regulado ni en la Ley 472 ni en el CPACA, resulta aplicable el artículo 285 del CGP, que consagra la posibilidad de aclarar las sentencias en los

siguientes términos: «Artículo 285. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración.» (Negrillas y subrayas fuera del texto). Dichos conceptos o frases que dan lugar al ejercicio de la solicitud de aclaración no son los que surgen de las dudas que las partes aleguen acerca de la 7 «Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones» oportunidad, falta de notificación o de legitimación para actuar, veracidad o legalidad de las afirmaciones del Juzgador, sino de aquellos provenientes de la redacción ininteligible, del alcance de un concepto o de una frase, que incida en la parte resolutiva de la providencia. En el caso sub examine, el CONSORCIO TELENACIONAL elevó la presente solicitud por considerar que la sentencia de 4 de mayo de 2018 no fue clara al emitir la orden de fijar los valores de las tarifas por llamadas desde la red móvil a

celular dentro del contrato 1606 de 2007, conforme al promedio del mercado, por cuanto a su juicio, no se indicó con exactitud a qué mercado se hacía referencia; además, alega que en la sentencia no se establecieron con nitidez los mecanismos de medición a utilizar para fijar los nuevos valores de la mencionada tarifa. Encuentra la Sala que en la providencia cuya aclaración se solicita, se precisó que las « […] tarifas previstas en el contrato 1606 de 2007 debían estar ajustadas a las que regían el mercado de telefonía móvil […]»8 (folio 652 del expediente), conforme lo indicado en el artículo 2º, numeral 4º de la Ley 1341, que prevé que el Estado debe velar por la protección de los derechos de los usuarios de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones y que para tal efecto, los proveedores y/u operadores directos deben prestar sus servicios a precios de mercado. La Sala no advierte confusión respecto a si la fijación de las tarifas debe hacerse frente a las establecidas en el mercado de telefonía a nivel territorial o dentro de la comunidad carcelaria, por cuanto, por un lado, el mercado de la telefonía móvil en el país no se rige a nivel territorial sino a nivel nacional, tal como se adujo en la sentencia cuya aclaración se solicita que hizo mención a que la citada «[…] Ley 8 Subrayas y negrillas fuera del texto. 1341 regula, entre otros, lo concerniente a la cobertura y calidad del servicio del sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como su regulación, control, vigilancia y la protección al usuario, con el objeto de facilitar su libre acceso “sin

discriminación de los habitantes del territorio nacional” […]»9, lo que obviamente significa que se deben guardar las debidas proporciones en todo el territorio sin diferenciar el mercado entre distintos departamentos o municipios; y por el otro, resulta evidente que el fallo no se refiere al mercado de la comunidad carcelaria porque precisamente la pretensión de las actoras se dirigió a que se establecieran tarifas conforme al fijado a las personas que se encuentran en libertad pues a ellas se le estaba aplicando un cobro excesivo. En efecto, la Sala condenó el trato discriminatorio dado a las accionantes al punto que concluyó que « […] la Ley aunque estableció unas condiciones especiales para el servicio de telefonía al interior de los centros penitenciarios en ningún momento autorizó que el costo de dichos requerimiento debía ser asumidos por los reclusos […]»10 y por ende, ordenó ajustar las tarifas al mercado de la telefonía móvil, indubitablemente, del mercado general a nivel nacional, conforme al pluricitado artículo 2º, numeral 4º de la Ley 1341, transcrito en la sentencia de 4 de mayo del año en curso, que estableció que las « […] Tecnologías de la Información y las Comunicaciones deben servir al interés general y es deber del Estado promover su acceso eficiente y en igualdad de oportunidades, a todos los habitantes del territorio […]»11. Ahora, respecto de los mecanismos de medición a utilizar para efectos de fijar las tarifas, el fallo se sustentó, igualmente, en el pluricitado artículo 2º, numeral 4º ibídem que indicó que para la prestación del servicio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, sus proveedores y/u operadores directos

debían prestar tales servicios « […] a precios de mercado y utilidad razonable, en los 9 Folio 647 vto del expediente. 10 Folio 653 del expediente. 11 Folio 652 del expediente. niveles de calidad establecidos en los títulos habilitantes o, en su defecto, dentro de los rangos que certifiquen las entidades competentes e idóneas en la materia y con información clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea […]»12. Por consiguiente, al momento de proferirse la orden de fijar las tarifas en mención, la Sala precisó que las entidades condenadas debían hacerlo « […] conforme al promedio del mercado, para lo cual se deberán acreditar los topes vigentes de este y allegar las constancias del caso […]»13 (negrillas y subrayas fuera dl texto). Así las cosas, la providencia no solo fue clara en referirse al mercado al que se deben ajustar los valores a cobrar, sino que, además, indicó que las tarifas tenían que estar conforme al precio promedio del mismo y que, una vez ajustadas, debían allegarse las constancias que lo acrediten, pues, por obvias razones este varía constantemente conforme al paso del tiempo; adicionalmente, no es adecuado que esta Sala determine la medida del valor o precio a cobrar, como erradamente lo pretende el solicitante, por cuanto esta autoridad judicial no es la competente para efectuar tales cálculos, dado que, como ya se dijo, el artículo 2º, numeral 4º de la Ley 1341 fue claro en establecer que los precios del mercado deben estar « […] dentro de los rangos que certifiquen las entidades competentes e

idóneas en la materia y con información clara, transparente, necesaria, veraz y anterior, simultánea […]», razón por la cual se ordenó que para efectos de verificar el debido cumplimiento de la sentencia, las entidades condenadas deben acreditar los topes vigentes, conforme lo establece la citada preceptiva. Consecuente con lo anterior, se denegará la solicitud de aclaración elevada por la accionante, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 12 Ibídem. 13 Folio 655 vto del expediente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E DENIÉGASE la solicitud de aclaración presentada por el CONSORCIO TELENACIONAL respecto de la sentencia proferida por esta Sección el 4 de mayo de 2018, dentro de la acción popular de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de éste proveído.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de julio de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Ausente con excusa