CE-76001-23-33-000-2016-00514-01(2789-18)-2020

RECHAZO DE LA DEMANDA / REQUISTOS DE LA DEMANDA /

CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

[S]i bien la parte demandante en el escrito de demanda elevó una solicitud para que fuese atendida previa a la admisión de la demanda en caso de que fuese necesario, para que la Policía Nacional allegara copia de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, así como de la resolución que lo retiró del servicio; lo cierto es que de la documental anexa al expediente no se evidencia que antes de la inadmisión del medio de control, la parte actora hubiese efectuado actuación alguna para recopilar dichos documentos. De forma de que no es admisible que pretenda trasladar su responsabilidad al juez contencioso de recaudar los actos administrativos demandados […] [E]s deber de la parte que pretende la nulidad de un acto administrativo aportarlo a la demanda que va a estudiar su legalidad, por cuanto resulta dudoso que se alegue su contenido si no lo conoce. Se resalta que el juez contencioso tiene la facultad de recaudar la documentación, siempre que el acto no haya sido publicado o se deniegue la copia o la certificación sobre su publicación. […] Sea el momento para precisarle al abogado apelante que los requisitos consagrados en la ley no son facultativos, y que la conciliación prejudicial como exigencia previa para demandar, no puede flexibilizarse a si este procedimiento es o no exitoso, de forma que los preceptos, exigencias y términos previstos en la ley son de obligatorio cumplimiento.

FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 161 / CPACA - ARTÍCULO 166

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00514-01(2789-18)

Actor: JOSÉ LUIS VICTORIA ROSERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN

NACIONAL DE ESCUELAS

Referencia: APELACIÓN AUTO – RECHAZA DEMANDA.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante contra el auto de 18 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del cual rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Luis Victoria Rosero pretende la nulidad1 de: (i) la Resolución 81 de 5 de abril de 2013, mediante la cual se retiró del servicio activo al demandante, en su calidad de estudiante, (ii) fallo disciplinario de primera instancia sin fecha, que dispuso su expulsión, (iii) proceso disciplinario D-ESBOL-2012-09 del 22 de febrero de 2013, que resolvió un recurso de apelación contra el fallo, (iv) del comunicado oficial S-2013-001703 de 14 de marzo de 2013, mediante el cual la Directora Nacional de Escuelas solicitó el retiro del demandante y, (v) “del acto

ficto, mediante el cual el Departamento de Sanidad de la Policía Nacional emite calificación a través del examen médico de retiro del actor”. A título de restablecimiento del derecho, reclama su reintegro con efectividad del 23 de noviembre de 2012, fecha para la cual ya debió se proclamado y graduarse como patrullero Auxiliar de la Policía Nacional. Además, para todos los efectos legales relacionados con prestaciones sociales y tiempo de servicios, se considere que no ha existido solución de continuidad y se le reconozcan y pague los daños morales y materiales causados. 1.1.Providencia recurrida El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto de 8 de agosto de 20162, inadmitió la demanda, a fin de que se corrigieran 3 aspectos:

1. El fallo de primera instancia de 25 de enero de 2013 y el comunicado oficial S-2013-001703 de 14 de marzo de 2013, actos demandados en el presente medio de control, no fueron aportados con los anexos de la demanda.

2. En cuanto a la solicitud de declaratoria del acto ficto o presunto respecto de la calificación del examen médico, se requiere la constancia de radicación de la petición o recurso alguno ante la Policía Nacional.

3. Carece el expediente de la constancia de audiencia de conciliación realizada ante la Procuraduría General de la Nación, a fin de dar cumplimiento al requisito previo para demandar descrito en el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 1 Ver folios 98 y 99 del expediente. 2 Folio 165

Con escrito radicado el 13 de septiembre de 20163, el apoderado judicial del

demandante presentó subsanación de la demanda, para ello precisó que respecto de los actos administrativos demandados y no allegados, en la demanda se solicitó de manera previa que se oficiara a la Policía Nacional para que los remitiera; sin embargo, aportó petición de dicha documentación ante tal entidad el 5 de septiembre de 2016. En relación con el acto ficto, aseveró que él recae sobre la práctica de un examen médico de retiro y por ello no tiene fecha de radicación de la petición, toda vez que la Policía Nacional no ha emitido pronunciamiento sobre su realización. Por tanto, el despacho tiene la facultad de solicitar la prueba o valorar los indicios. Finalmente, en lo correspondiente a la constancia del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, afirmó que fue radicada el 13 de diciembre de 2013 y correspondió al Procurador 83 Judicial Delegado para Asuntos Administrativos del Cauca, dependencia que dispuso la remisión a la ciudad de Tunja y luego a Cali, sin que a la fecha se haya podido determinar el estado de la solicitud. Al observar lo anterior, los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Causa, a través del auto apelado4 rechazaron la demanda por no haber sido subsanada en debida forma, así: “(…) No es suficiente el argumento expuesto por el demandante en su escrito de demanda, como tampoco haber solicitado con posterioridad a la presentación de la demanda y a la inadmisión de la misma la petición a la Policía Nacional de los actos administrativos que pretende anular, teniendo en cuenta que la excepción al deber de acompañar con la demanda los actos acusados, traen consigo la afirmación que con

anterioridad a la presentación de la demanda no fue posible obtener los mismos dada la negativa o silencio de la entidad, así las cosas, no se puede tener por cumplida la exigencia realizada por el despacho en el auto inadmisorio. (…) Es claro que un presupuesto sine qua non del acto ficto o presunto que resuelve de forma negativa un asunto, la presentación previa de la petición correspondiente ante la autoridad competente y que dicha autoridad se abstenga de hacerlo, por lo que en relación con este requisito no se encuentra subsanado. (…) A pesar de acreditarse por el actor la solicitud de conciliación, considera la Sala que la misma no cumple las exigencias del artículo 161 del C.P.A.C.A., es decir que dicha petición no se efectuó con anterioridad 3 Folios 168 -176 4 Folios 178-179 a la presentación de la demanda, tal como lo exige la norma y lo ha explicado el Consejo de Estado. El presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo el 5 de septiembre de 2013 (fl.133) y la solicitud de conciliación ante la Procuraduría General de la Nación fue radicada el 13 de diciembre de 2013, tres meses después de haberse presentado la demanda, por lo cual, es imposible tener como agotado el requisito”: 1.2.Del recurso de apelación El apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación5 contra la anterior decisión, precisando que “si bien es cierto que mi mandante por ley tiene la obligación de haber agotado un trámite prejudicial para poder acceder en

demanda ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, también lo es que del autor no dependen las irregularidades tanto de la Procuraduría General de la Nación, como del documento que se encuentra en los archivos de la Policía Nacional y que se ha constituido en reserva, por tanto no se está obligado a lo imposible”. Añadió que la conciliación prejudicial es una “etapa inocua y que como en este caso el requisito formal de ley afecta enormemente al actor, más no afectaría el cimiento de la decisión que el H. Tribunal vaya a tomar, ni implica cambio a la hora de fallar”.

II. CONSIDERACIONES II.1. Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150 y 243 (numeral 1°) y 244

(numeral 2°) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante. II.2. Problema jurídico 5 Folios 181-182 La Sala se contraerá a determinar si debe revocar el auto de 18 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual rechazó la demanda. II.3. Caso concreto En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor José Luis Victoria Rosero pretende la nulidad de 5 actos administrativos a saber:

1. Fallo de primera instancia de 25 de enero de 2013, proferido dentro de la investigación disciplinaria D-ESBOL-2012-09 de 22 de febrero de 2013, adelantado contra el demandante por la comisión de una falta grave y que

le impuso el correctivo disciplinario de expulsión.

2. Nulidad del proceso disciplinario D-ESBOL-2012-09 de 22 de febrero de 2013 (sic), mediante el cual se resolvió un recurso de apelación contra el anterior fallo, confirmándolo.

3. Resolución 81 de 5 de abril de 2013, mediante la cual fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, en su calidad de estudiante de la

Dirección Nacional de Escuelas – Escuela de Policía “Simón Bolívar”.

4. Comunicado Oficial S-2013-001703 de 14 de mazo de 2013, expedido por la Directora Nacional de Escuelas, a través del cual solicitó el retiro del actor como estudiante.

5. Acto ficto o presunto, por medio del cual el Departamento de Sanidad de la Policía Nacional emite calificación a través del examen médico de retiro.

A título de restablecimiento del derecho, reclama su reintegro, el pago de todas las prestaciones sociales e indemnizaciones sin solución de continuidad y los perjuicios morales y materiales causados. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del auto apelado, rechazó la demanda por considerar que no habían sido subsanado los defectos indicados en el auto de 8 de agosto de 2016. Esta Sala ha indicado que la «demanda en forma» es un requisito procesal que debe ser controlado por el Juez y por las partes con el propósito de verificar que el escrito de demanda reúna los requisitos previstos en el capítulo III del Título IV artículo 162 del CPACA, de manera que proceda su admisión. En caso contrario,

el juez competente procederá mediante auto motivado a inadmitirla, exponiendo los defectos que evidencia en aras de que sean subsanados, por ser la primera oportunidad para sanear el proceso dentro del término que establece la ley6. En caso de no hacerlo, procede el rechazo de la demanda. A continuación, se resolverán cada una de las 3 razones que llevaron al a quo al rechazo del medio de control. Respecto de las copias de los actos acusados, el numeral 1º del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011 prevé como anexo de la demanda, la copia del acto acusado, así: “Artículo 166. Anexos de la demanda. A la demanda deberá acompañarse:

1. Copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución, según el caso. Si se alega el silencio administrativo, las pruebas que lo demuestren, y si la pretensión es de repetición, la prueba del pago total de la obligación.

Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda. Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales (…)”.

De la norma citada y en aplicación al caso en estudio, se tiene que si bien la parte demandante en el escrito de demanda elevó una solicitud para que fuese atendida previa a la admisión de la demanda en caso de que fuese necesario7, para que la Policía Nacional allegara copia de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, así como de la resolución que lo retiró del servicio; lo cierto es que de la documental anexa al expediente no se evidencia que antes de la inadmisión del medio de control, la parte actora hubiese efectuado actuación alguna para recopilar dichos documentos. De forma de que no es admisible que pretenda trasladar su responsabilidad al juez contencioso de recaudar los actos administrativos demandados, toda vez que de 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04307-01(3695-18) 7 Folio 130 la misma manera en que el 5 de septiembre de 2016 – cuando ya se había inadmitido la demanda – radicó solicitud con ese propósito, hubiese podido hacerlo con antelación a acudir a la jurisdicción. Es más, la aplicación del inciso 2º del numeral 1º del artículo citado no es plausible, pues la Policía Nacional no denegó su expedición, por cuanto ni siquiera se elevó petición que ameritara pronunciamiento al respecto. Ciertamente, es deber de la parte que pretende la nulidad de un acto

administrativo aportarlo a la demanda que va a estudiar su legalidad, por cuanto resulta dudoso que se alegue su contenido si no lo conoce. Se resalta que el juez contencioso tiene la facultad de recaudar la documentación, siempre que el acto no haya sido publicado o se deniegue la copia o la certificación sobre su publicación. En relación con la segunda causal de inadmisión y el consecuente rechazo de la demanda, respecto de la exigencia de aportar la petición que conllevo a la existencia del acto ficto o presunto, “por medio del cual el Departamento de Sanidad de la Policía Nacional emite calificación a través del examen médico de retiro”, observa la Sala que la norma citada anteriormente – articulo 166 C.P.A.C.A.- consagra que si se alega el silencio administrativo deben aportarse las pruebas que lo demuestren, y es justamente la petición que implica un accionar de la administración la que constituye prueba para la configuración del acto ficto, documento que se hecha de menos en el expediente y que de la sustentación de la alzada, se concluye claramente que no se efectuó. Finalmente, frente al argumento del apelante relacionado con que agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad es inocuo, se recuerda que el artículo 161 del CPACA lo prevé como obligatorio para presentar la demanda, así: “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos:

1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de

toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida. Cuando la Administración demande un acto administrativo que ocurrió por medios ilegales o fraudulentos, no será necesario el procedimiento previo de conciliación (…)” (Subraya fuera de texto) Así, la Ley 1437 de 2011 consagró como requisito de procedibilidad que la parte demandante agotará la conciliación extrajudicial y de las pruebas allegadas, se evidencia que la demanda fue radicada el 5 de septiembre de 20138 y la conciliación prejudicial lo fue el 13 de diciembre de 20139, esto es, trascurridos 3 meses después de haber acudido a la jurisdicción, desvirtuándose la condición de previo, por lo que fuerza concluir que no se satisfizo el mentado requisito. Sea el momento para precisarle al abogado apelante que los requisitos consagrados en la ley no son facultativos, y que la conciliación prejudicial como exigencia previa para demandar, no puede flexibilizarse a si este procedimiento es o no exitoso, de forma que los preceptos, exigencias y términos previstos en la ley son de obligatorio cumplimiento. En consecuencia, se confirmará el auto apelado que rechazó la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, RESUELVE PRIMERO: Confirmar el auto de 18 de septiembre de 2017, por medio del cual el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó la demanda, de conformidad con lo expuesto.

SEGUNDO: Una vez en firme este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen, para lo pertinente.

TERCERO. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que 8 Folio 133 9 Folios 173-175 arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

(Firmado electrónicamente)

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ