CE-76001-23-33-000-2016-00993-01(AC)-2017

VULNERACIÓN A LOS DERECHOS A LA VIDA, A LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA SALUD - Por la tardanza en la práctica de las citas y los controles médicos del menor / DERECHO A LA SALUD IMPLICA - La prestación oportuna y eficaz de los servicios [E]sta Sala de Subsección debe reiterar que el derecho fundamental a la salud se entiende, y así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, como un servicio público esencial obligatorio que debe prestarse de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la calidad de vida de las personas constituye una violación de su derecho fundamental a la salud por parte del accionado quien no está prestando sus servicios de forma eficaz y oportuna. Por lo anterior, la tardanza en la práctica de las citas y los controles médicos del menor (…) constituye una dilación injustificada y violatoria de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, razón por la cual confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la accionante. Debe además señalar esta Corporación, que el cumplimiento de los tratamientos médicos de un usuario, no deben verse afectados por los trámites administrativos que deba adelantar la entidad con el FOSYGA o con cualquier otro fondo, pues, como ya se ha reiterado, la salud implica la prestación oportuna y eficaz de los servicios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el derecho a la salud y acceso a sus servicios, ver Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En cuanto al derecho a la Salud, ver: Corte Constitucional, sentencia T859 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-00993-01(AC)

Actor: ALEXANDER VALENCIA PINILLOS EN REPRESENTACIÓN DE JOSHUA VALENCIA CÁRDENAS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL SANIDAD VALLE, contra la sentencia de 15 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que concedió la protección de los derechos fundamentales invocados como vulnerados por el accionante.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la salud, presentada por el señor ALEXANDER VALENCIA PINILLOS en representación de JOSHUA VALENCIA CÁRDENAS, se fundamenta en los

siguientes:

1. HECHOS 1.1. El menor JOSHUA VALENCIA CÁRDENAS, se encuentra afiliado a la EPS sanidad de la policía en calidad de beneficiario. 1.2. El 16 de febrero de 2016, ingresó a la fundación Valle de Lili por programación de cirugía fontan. 1.3. El cardiólogo pediátrico de la fundación Valle de Lili, que desde hace cuatro años atiende al menor, llevó a cabo una operación y desde dicho procedimiento le formuló consultas de control y seguimiento en un término no superior a tres semanas de carácter prioritario. 1.4. El 29 de febrero de 2016 le formuló ecocardiograma transtoracico de carácter urgente, pero hasta la fecha la EPS sanidad militar no ha autorizado lo ordenado por el médico tratante. 1.5. El señor ALEXANDER VALENCIA PINILLOS, padre del menor, se dirigió a la sede administrativa de sanidad de la policía de Cali – Valle, en donde le manifestaron que todavía no estaba autorizado. Después de eso se encuentra esperando cinco meses a fin de que le otorguen la consulta al menor, pero no ha obtenido respuesta oportuna. 1.6. La Dirección de Sanidad de Policía, le exigió al accionante que cambiara la orden, con el fin de que esta pudiera ser autorizada puesto que la que tenía se encontraba vencida. 1.7 El médico tratante del menor, le generó orden de manera prioritaria para que la EPS proceda a la autorización, pero la funcionaria de la entidad de manifiesta que debe esperar. 1.8. En este momento, el estado de salud del menor es delicado, ya que no se le ha

dado oportunidad en el servicio, con ocasión de lo anterior, la salud y vida del menor JOSHUA VALENCIA CÁRDENAS, se encuentran amenazados y dependen de la voluntad en atención de las entidades de salud.

2. PRETENSIONES Solicita la accionante lo siguiente: «(…) ordenar a la entidad accionada EPS SANIDAD DE LA POLICÍA

SECCIONAL VALLE, SANIDAD DE LA POLICÍA DIRECCIÓN NACIONAL

BOGOTÁ, AUTORIZAR URGENTEMENTE CONSULTA DE CONTROL POS OPERATORIA CON LA ESPECIALIDAD DE CARDIOLOGÍA PEDIÁTRICA, ordenada de manera prioritaria desde el mes de febrero de 2016 en la fundación Valle del Lili y Ecocardiograma TRANSTORÁXICO y darle continuidad del tratamiento con el Dr. Jaiber Alberto Gutiérrez de la especialidad de cardiología pediátrica, ya que este lo ha operado en dos oportunidades en la fundación Valle de Lili.» (Fol. 5)

3. TRAMITE PROCESAL Mediante auto de 1 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a la EPS Sanidad de la Policía Seccional Valle y a la Fundación Valle del Lili, como accionados, para que dentro del término de los dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela y ejercieran su derecho de defensa.

(Fol. 24) Posteriormente, mediante auto de 12 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo

del Valle del Cauca, ordenó vincular a la Clínica Regional Nuestra Señora de Fátima, para que dentro del término de dos (2) días hábiles, se pronunciara sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela y ejerciera su derecho de defensa. (Fols. 65 – 66) 3.1. La FUNDACIÓN VALLE DEL LILI, a través del representante legal para asuntos procesales, rindió informe y solicitó ser desvinculada de la presente acción de tutela pues estableció que cumplió con su obligación legal y constitucional de brindar un buen servicio de salud de calidad, puesto que en la última cita llevada a cabo el 4 de marzo de 2016, el acompañante del menor, manifestó que este se encontraba en buen estado de salud. Sumado a lo anterior, indicó que actualmente el convenio con la EPS SANIDAD POLICÍA NACIONAL, no se encuentra vigente y por consiguiente la entidad aseguradora debe remitir a sus afiliados a su red de prestadores de servicio de salud. 3.2 El MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD – SECCIONAL SANIDAD VALLE, a través del jefe seccional de sanidad Valle del Cauca, estableció que en el presente caso hay carencia actual de objeto por hecho superado, puesto que la entidad expidió las ordenes de prestación de servicios el 23 de junio de 2016 y por lo tanto, dieron cumplimiento a la obligación que debían llevar a cabo. A su vez, indicó que con el fin de garantizar la prestación de los servicios asistenciales a sus usuarios, la entidad ha dispuesto los recursos, para brindar por medio de su red propia o a través de servicios contratados, la atención médica, odontológica, quirúrgica y farmacéutica pertinente para satisfacer las necesidades

de salid de su población objeto. Adicionalmente estableció que el menor Joshua Valencia Cárdenas, es beneficiario con derechos plenos en Sanidad Policial con circunscripción en el Departamento del Valle del Cauca, pudiendo solicitar y acceder a los servicios requeridos en el momento que lo desee. 3.3 CLÍNICA REGIONAL NUESTRA SEÑORA DE FÁTIMA, a través del jefe seccional de Sanidad del Valle del Cauca, estableció que: «Como quiera que Nuestra Señora de Fátima es un Centro de Atención en Salud de primer nivel, que pertenece a la Seccional de Sanidad Valle y sobre el cual también ejerzo la representación legal, de manera atenta me permito informarle al Honorable Magistrado, que me doy por notificado de la vinculación que hace el despacho en el trámite de la acción de tutela del asunto.»

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de sentencia de 15 de julio de 2016, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social del menor JOSHUA VALENCIA CÁRDENAS.

Reiteró el carácter fundamental autónomo del derecho a la salud, considerándolo como un derecho subjetivo de aplicación inmediata. A su vez estableció que el derecho a la salud tiene una marcada dimensión positiva y que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se ha manifestado su carácter de derecho fundamental, cuya efectiva realización depende del cumplimiento de varias circunstancias en distintos ámbitos y que deben ser analizadas en el caso en concreto, sin que esto implique que por ello deje de ser un derecho

fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela. Por otro lado, indicó que en el caso en concreto no se configura un hecho superado puesto que los exámenes aún no se le han practicado al menor, lo cual quedó corroborado con la información verbal suministrada por el padre del afectado, quien manifestó que hasta el 14 de julio de 2016, la EPS no ha dado respuestas a sus requerimientos. En este orden de ideas, si bien las EPS tienen la libertad de elegir con que IPS celebraran los contratos o convenios y los tipos de servicios médicos que serán objetos de ellos, también es cierto que esa libertad no es absoluta puesto que deben garantizar a sus usuarios un servicio integral y de buena calidad. En el caso en concreto no se demostró por parte de la Seccional de Sanidad del Valle, que al terminarse el contrato con la Fundación Clínica Valle del Lili, la nueva IPS con la cual contrató los servicios de salud para atender a sus afiliados, tiene la capacidad e idoneidad de suministrar la atención requerida por el menor.

5. IMPUGNACIÓN La DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – SECCIONAL VALLE, por medio del Jefe Seccional, presentó impugnación del fallo de primera instancia e indicó que la entidad expidió las ordenes No. 1136408 – 1136394 para que el menor usuario sea atendido en la Fundación Valle de Lili, con la seguridad de que no lo harán puesto que dicha entidad establece que no posee contrato vigente y exige por lo tanto el pago por adelantado de la prestación de los servicios.

En este orden de ideas, solicita la vinculación al trámite de la tutela a la Fundación

Clínica Valle del Lili, para que sea esta quien preste el servicio de salud requerido por el menor.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder:  ¿Vulneró la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional – Dirección de Sanidad – Seccional Sanidad Valle los derechos fundamentales a la salud, la vida y a la seguridad social del menor JOSUA VALENCIA CÁRDENAS, al no autorizar que se le practique la consulta de control pos operatoria con la especialidad de cardiología pediátrica?

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN 3.1. DERECHO A LA SALUD Y VIDA DIGNA Desde la promulgación de la Constitución Política de 1991, el derecho a la salud ha sido objeto de múltiples análisis por los jueces constitucionales, lo que ha ocasionado que sea uno de los derechos fundamentales con más desarrollo en el plano jurisprudencial. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política”. En los primeros años de la Carta Política, el derecho a la salud no era un derecho fundamental, por lo cual su protección por vía de tutela solo era posible cuando se encontraba en conexidad con un derecho de los consagrados en el Capítulo 1 del Título II de la Constitución; de esa manera, su amparo de manera autónoma se

brindaba únicamente a los menores de edad y, en general, cuando se trataba de un sujeto de especial protección constitucional2. Sin embargo, con la sentencia T-859 de 2003, de la Corte Constitucional, se le otorgó al derecho a la salud la categoría de fundamental, lo cual permitió su protección autónoma. Esto en concordancia con lo dispuesto en sentencia T-227 de 2003, en la cual dicha Corporación precisó que son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido en numerosas ocasiones la importancia del derecho a la salud y de la aplicación del principio de dignidad humana a las personas. Al momento de referirse al carácter de fundamental del derecho a la salud, la Corte no ha ignorado el peso que la dignidad como principio tiene en la protección del derecho. Así, en la Sentencia T-760 de 2008 la Sala de revisión, en lo pertinente, expuso: «(…) El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; (…)»3 Así las cosas, actualmente la salud, como derecho fundamental, cuenta con tres

características, en primer lugar, es un derecho autónomo e irrenunciable, tanto en lo individual como en lo colectivo; en segundo lugar, se entiende como un servicio público esencial obligatorio que debe prestarse de manera oportuna, eficaz y con 2 Consejo de Estado. Sentencia de cinco (05) de febrero de dos mil quince (2015). Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 3 Corte Constitucional. Sentencia C 313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud; y en tercer lugar, radica en cabeza del Estado el deber de adoptar políticas que aseguren la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas.4

4. CASO CONCRETO En el presente caso, la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición.

En efecto, el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer la violación al derecho a la salud y la vida, por la presunta negación, por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Seccional Valle, al no autorizar que se le practique la consulta de control pos operatoria con la especialidad de cardiología pediátrica del menor JOSUA VALENCIA CÁRDENAS El accionante tiene seis años de edad y padece de una malformación congénita del corazón, la cual fue detectada en los meses posteriores, por lo que ha sido sometido a varias intervenciones quirúrgicas para tratar dicha afección médica,

siendo la ultima la practicada el 16 de febrero de 2016 en la Fundación Clínica Valle de Lili, de la cual fue dado de alta el 29 del mismo mes y año. Se le otorgó una incapacidad de dos meses y se le ordenó una cita con cx cardiovascular y control con cardiopediatría, las cuales no han sido practicadas debido a que la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no tiene contrato vigente con la Fundación Clínica Valle de Lili. Así las cosas, esta Sala de Subsección debe reiterar que el derecho fundamental a la salud se entiende, y así lo ha señalado la jurisprudencia constitucional5, como un servicio público esencial obligatorio que debe prestarse de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la calidad de vida de las personas.constituye una violación de su derecho 4 Ibídem. 5 Corte Constitucional. Sentencia C 313 de 2014. Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. fundamental a la salud por parte del accionado quien no está prestando sus servicios de forma eficaz y oportuna. Por lo anterior, la tardanza en la práctica de las citas y los controles médicos del menor VALENCIA CÁRDENAS constituye una dilación injustificada y violatoria de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección constitucional, razón por la cual confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la accionante. Debe además señalar esta Corporación, que el cumplimiento de los tratamientos médicos de un usuario, no deben verse afectados por los trámites administrativos que deba adelantar la entidad con el FOSYGA o con cualquier otro fondo, pues,

como ya se ha reiterado, la salud implica la prestación oportuna y eficaz de los servicios.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia de 15 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ