CE-76001-23-33-000-2016-01005-01 (AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ausencia de vulneración de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la salud / ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA PREPENSIONADA - Ausencia de acreditación de requisitos edad y tiempo de servicio / PERJUICIO IRREMEDIABLEinexistente En el caso sub examine la parte actora manifiesta su inconformidad con el fallo de instancia por considerar que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no tuvo en cuenta su condición de prepensionada, situación frente a la cual la Constitución Política le reconoce una estabilidad laboral reforzada y el derecho a la seguridad social, entre otros (…). [L]a señora [F.O.P], al momento de ser desvinculada del servicio docente en el municipio de Candelaria, Valle del Cauca, mediante Resolución 0749 de 16 de mayo de 2016, no cumplía con la condición de prepensionada, ello en razón a que si bien a la señora [F.O.P], para dicha fecha, le faltaba un (1) año y cinco (5) meses para cumplir con la edad exigida para obtener la pensión de jubilación, lo cierto es que no satisfacía el requisito de tiempo de servicio o de semanas cotizadas exigidas por el ordenamiento jurídico para obtener dicho estatus pues le faltan más de doscientas ochenta y ocho (288) semanas de cotización, lo cual equivale a más de cinco (5) años de servicio, situación que no se ajusta a los postulados normativos para adquirir el estatus de prepensionada. Con base en esta consideración, para la Sala no asiste razón a la accionante en el sentido de que le sean amparados sus derechos fundamentales a

la estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y a la salud, en tanto no acreditó su calidad de prepensionada, esto es que le falten menos de tres años para cumplir con los requisitos de edad (57 años para las mujeres) y tiempo de servicio (1.300 semanas cotizadas). Al no haberse acreditado el perjuicio irremediable, en tanto la señora [F.O.P] no demostró la condición de prepensionada, no se le vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social y al mínimo vital, pues sólo dicha condición otorga el derecho a no ser desvinculado hasta tanto se logre la pensión de jubilación y su inclusión en la nómina correspondiente.

NOTA DE RELATORÍA: A propósito de la estabilidad laboral reforzada ver: Corte

Constitucional, sentencia T-186 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas, sentencia T326 de 2014. M.P. María Victoria Calle, sentencia SU446 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En relación con el perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T012 de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil, sentencia T016 de 2008 M.P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01005-01(AC)

Actor: FABIOLA ORDÓÑEZ PERLAZA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS Se decide la impugnación en contra del fallo de tutela de 12 de julio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en virtud del cual se dispuso tutelar el derecho fundamental de petición de la señora Fabiola Ordóñez Perlaza, ordenar a la Gobernación del Valle del Cauca resolver los recursos interpuestos por la accionante y negar las demás pretensiones de la tutela.

I.- ANTECEDENTES La señora Fabiola Ordóñez Perlaza, en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Ministerio de Educación Nacional, de la Gobernación del Valle del Cauca y la Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al trabajo, a la vida digna, al debido proceso, al retén social, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social y a obtener respuesta pronta y oportuna a las peticiones. I.1. Hechos relevantes: 1.1.- La señora Fabiola Ordóñez Perlaza se desempeñó como docente en provisionalidad en la institución educativa Inmaculada Concepción en el corregimiento de Villa Gorgona, municipio de Candelaria, Valle del Cauca, desde el 30 de septiembre de 2015 y hasta el 16 de mayo de 2016, fecha en la cual la Gobernación del Valle del Cauca decidió dar por terminado unilateralmente su nombramiento, mediante la Resolución 0749 de 16 de mayo de 2016. En contra de la decisión anterior la señora Fabiola Ordóñez Perlaza, el 30 de mayo

de 2016, interpuso el recurso de reposición y en subsidio el de apelación con el objeto de que se revocara dicha decisión y le fueran amparados también los derechos a la estabilidad laboral reforzada, a la salud y al mínimo vital, por estar próxima a cumplir la edad prevista por el ordenamiento jurídico para adquirir el estatus de pensionada, y que a pesar de haber interpuesto los recursos otorgados por la administración en contra de la decisión de desvinculación del servicio, a la fecha de presentación de la demanda de tutela no habían sido resueltos. I.2. Pretensiones La actora con base en los hechos enunciados solicitó: “1. Tutelar mi derecho fundamental a la vida, la igualdad, el trabajo y la vida digna, debido proceso, el retén social, la estabilidad laboral reforzada, la seguridad social, a obtener contestaciones prontas y oportunas frente a peticiones presentadas, en consecuencia, ordenar que en un término no mayor a 48 horas se ordene a la Gobernación del Valle darle trámite y contestación al recurso de reposición presentado el 30 de mayo de 2016.

2. Se reconozca mi estado de debilidad manifiesta y la condición de pre pensión en la que me encuentro y ordenar a la Gobernación del Valle del Cauca Secretaría de Educación Departamental y al Ministerio de Educación Nacional disponer la asignación presupuestal y nombrar en provisionalidad en la vacante de ciencias naturales y medio ambiente en la institución educativa Inmaculada Concepción corregimiento de Villagorgona, Candelaria o en su defecto en la misma especialidad una vacante en el

municipio de Candelaria para no causar un perjuicio hasta que se configure mi tiempo necesario para acceder a la pensión.

3. Ordenar al Ministerio de Educación Nacional, Gobernación del Valle del Cauca, Secretaría de Educación del Valle, Oficina de Talento Humano, Subsecretaría Administrativa y Financiera la vinculación inmediata y notificar al Sistema de Salud Cosmitet para que se preste toda la atención médica y diagnóstica para mi condición de salud.

4. Como consecuencia de mi nombramiento se disponga el reconocimiento del derecho a un salario y todos los emolumentos que dejé de recibir por mi desvinculación sin el lleno de requisitos como el permiso al Ministerio de la Protección Social por encontrarme en debilidad manifiesta y estar amparada por el proyecto de Ley 02 de 2015, sancionado el 27 de abril de 2016.

I.3. Respuesta a la tutela El Ministerio de Educación Nacional al contestar la tutela1, adujo la falta de legitimación en la causa de la entidad, en tanto la competencia para la administración del personal docente corresponde a las entidades territoriales, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 60 de 1993, que descentralizó el servicio público educativo e hizo entrega a los departamentos y municipios certificados de la administración de las instituciones educativas, del personal docente y administrativo, así como del manejo de los recursos para el mantenimiento de la infraestructura de los establecimientos educativos. Concluyó que corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación, administrar la prestación del servicio educativo en pre escolar, básica y media, a través de las secretarías de educación, las cuales tendrán, entre otras funciones, las

de hacer efectivas las situaciones administrativas de ingreso, ascenso, traslado, y retiro del personal docente y administrativo, de acuerdo con la normatividad vigente y 1 Ver memorial obrante en el folio 40 del cuaderno principal. las necesidades del servicio, por ser la nominadora de los funcionarios vinculados a la misma, sin que el Ministerio de Educación Nacional tenga injerencia alguna sobre las decisiones que se tomen en este ámbito. I.4.- La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 12 de julio de 2016, tuteló el derecho fundamental de petición de la señora Fabiola Ordóñez Perlaza, ordenó a la Gobernación del Valle del Cauca que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de amparo, resolviera los recursos interpuestos por la accionante el 1º de junio de 2016, en contra de la Resolución Nº 0749 de 16 de mayo de 2016, que dio por terminada su vinculación en provisionalidad y negó las demás pretensiones de la acción incoada. Consideró el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el fallo de tutela, de conformidad con el material probatorio aportado, que la señora Fabiola Ordóñez Perlaza fue vinculada de manera provisional en la planta de cargos del Departamento del Valle del ¨Cauca como docente en el área de ciencias naturales – educación ambiental de la Institución Educativa Inmaculada Concepción, ubicada en el municipio de Candelaria, mientras duraba la vacancia temporal concedida a la docente Cielo Margot Velasco Ortega. Una vez culminada la vacancia temporal se dio por terminado el nombramiento en

provisionalidad efectuado a la señora Fabiola Ordóñez Perlaza, mediante Resolución 0749 de 16 de mayo de 2016. En contra de la citada resolución la actora presentó los recursos de reposición y apelación, solicitando se le reconociera el derecho a la estabilidad laboral reforzada hasta tanto se cumpliera el tiempo para obtener la pensión de vejez. Indicó que la Gobernación del Valle del Cauca – Secretaría de Educación Departamental, no ha resuelto los recursos interpuestos por la accionante el 1º de junio de 2016, y como la entidad accionada contaba con el término perentorio de quince (15) días, estimó vulnerado el derecho de petición. Señaló frente a la estabilidad laboral reforzada que la acción de tutela es un medio idóneo para su examen, sin embargo, ante la posibilidad de estudiar la situación fáctica enunciada a través de la acción constitucional, en el presente caso el acto administrativo del cual se predica la vulneración a los derechos fundamentales cuya protección se pide, no se encuentra en firme, pues de acuerdo con el acto de notificación contra la decisión procedían los recursos de reposición y apelación, los cuales de acuerdo con el artículo 79 del CPACA deben tramitarse en el efecto suspensivo, siendo necesario que fueran resueltos. Agregó que significa que el juez constitucional no puede referirse a la vulneración a los derechos fundamentales cuya protección se solicita cuando no se han resuelto los recursos interpuestos y no ha cobrado ejecutoria el acto acusado. Añadió que no se observa que el Ministerio de Educación Nacional haya vulnerado derecho alguno a la actora en tanto, pues su vinculación en provisionalidad fue

dispuesta por la Gobernación del Valle del Cauca y es a esa entidad a la que le corresponde resolver los recursos interpuestos, en tanto, como se lee en el acto de notificación, corresponde resolver el recurso de reposición al Secretario de Educación, y el de apelación, a la Gobernadora del Departamento. I.5. La impugnación La señora Fabiola Ordóñez Perlaza, en su calidad de accionante de la tutela, impugnó el fallo con el objeto de que se revoque y acceda a su pretensión de amparo, con base en los siguientes argumentos: “La Gobernación del Valle y su máximo órgano jerárquico, en el máximo desconocimiento dio por terminado mi vinculación en provisionalidad sin tener en cuenta que estoy amparada por la Ley 02 de 2015 donde los empleados públicos y privados tenemos la oportunidad constitucional de permanecer laborando dentro de la empresa ya que poseo dos elementos que me cobijan como son la edad de 56 años y en curso para la pensión de vejez. En el expediente reposan los documentos y demás elementos probatorios que configuran mi debilidad manifiesta por la enfermedad que padezco y que al desvincularme laboralmente afecta el mínimo vital, mi seguridad social y una vida digna haciendo más gravosa mi condición de salud y familiar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Corresponde establecer a la Sala si el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente al amparo solicitado por la señora Fabiola Ordóñez Perlaza, se ajustó al ordenamiento constitucional y legal. 2.1. Cuestión previa

Del sorteo de conjuez y su reemplazo. En consideración a que la Sala Plena de la Corporación no había provisto las vacantes de Consejeros de Estado de la Sección Primera que fueron desempeñadas por los doctores María Claudia Rojas Lasso2 y Guillermo Vargas Ayala3, y en tanto no existía quorum para resolver la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 115 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, mediante auto de 17 de enero de 2017 se ordenó el sorteo de conjueces a fin de adoptar la decisión correspondiente. En diligencia del día 25 de enero del mismo año fue seleccionado el doctor Juan Carlos Henao Pérez. La Sala Plena del Consejo de Estado, mediante decisión de 31 de enero de 2017, encargó al doctor Carlos Enrique Moreno Rubio del despacho a cargo del doctor Guillermo Vargas Ayala, quien culminó el ejercicio de sus funciones legales. Como consecuencia de ello el doctor Moreno Rubio desplazaría al conjuez sorteado4. 2.2. Problema jurídico La Sala debe establecer si se vulneran los derechos fundamentales de la señora Fabiola Ordóñez Perlaza a la vida, al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, al retén social, a la seguridad social y a obtener contestación pronta y oportuna frente a los recursos interpuestos en contra de la decisión de desvinculación del servicio docente al cual se encontraba asignada en provisionalidad en el municipio de Candelaria, corregimiento Villa Gorgona, el cual desempeñó hasta el 16 de mayo de 2016, fecha en la cual se dispuso proveer el cargo en propiedad.

Cabe resaltar que, la actora solicitó que se ordene a la Gobernación del Valle del Cauca, Secretaría de Educación Departamental, ser reintegrada al cargo vacante 2 La doctora María Claudia Rojas Lasso culminó el ejercicio del cargo de Consejera de Estado de la Sección Primera del Consejo de Estado, el pasado 2 de octubre de 2016. 3 El doctor Guillermo Vargas Ayala se desempeñó como Consejero de la Sección Primera del Consejo de Estado hasta el 16 de diciembre de 2016. 4 Decreto 1265 de 1970 (julio 28), Por el cual se expide el Estatuto Orgánico de la Administración de Justicia”. Artículo 17: Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos, pero si se modifica el personal de la Sala, los nuevos magistrados desplazarán a los conjueces.” de docente de ciencias naturales y medio ambiente de la referida Institución Educativa hasta que se profiera el acto administrativo que reconozca su pensión de jubilación, teniendo en cuenta que tiene la calidad de prepensionada, el salario constituye su única fuente de ingreso y cuenta con una situación de salud que requiere de atención médica. Para resolver la controversia que nos ocupa, resulta pertinente pronunciarse sobre: i) los requisitos generales de procedibilidad de la tutela y posteriormente, ii) realizar el análisis del caso concreto. i) Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela La acción de tutela procede para amparar derechos fundamentales amenazados o vulnerados, con carácter subsidiario, es decir siempre y cuando no se cuente con

otro mecanismo de defensa judicial, salvo que se acredite un perjuicio irremediable, y en segundo lugar, que la acción se interponga en un tiempo razonable desde la fecha en que se vulneró o se vio amenazado el derecho fundamental, en cumplimiento del principio de inmediatez. ii) El caso concreto En el caso sub examine la parte actora manifiesta su inconformidad con el fallo de instancia por considerar que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no tuvo en cuenta su condición de prepensionada, situación frente a la cual la Constitución Política le reconoce una estabilidad laboral reforzada y el derecho a la seguridad social, entre otros. Consideró el fallo impugnado, en este sentido, que la Gobernación del Valle del Cauca – Secretaría de Educación Departamental no ha resuelto los recursos interpuestos por la accionante el 1º de junio de 2016, como la entidad accionada contaba con el término perentorio de quince (15) días para atender la solicitud, las referidas entidades vulneraron el derecho de petición de la señora Fabiola Ordóñez Perlaza. Agregó, frente a la estabilidad laboral reforzada, que si bien la acción de tutela es un medio idóneo para su examen, lo cierto es que acto administrativo del cual se predica la vulneración a los derechos fundamentales no se encuentra en firme, en tanto el acto de notificación de la decisión señaló que en su contra procedían los recursos de reposición y apelación, los cuales deben ser tramitados en el efecto suspensivo. Por tal razón, el juez constitucional consideró que no puede referirse a

la vulneración a los derechos fundamentales cuya protección se solicita, cuando no se han resuelto los recursos interpuestos y el acto acusado no ha cobrado ejecutoria. Indicó la actora que la Gobernación del Valle del Cauca dio por terminada su vinculación en provisionalidad a pesar de que se encuentra amparada por la Ley que le otorga la oportunidad de permanecer laborando en la entidad, en tanto posee dos requisitos que la cobijan; uno es la edad y el otro, que está cerca de adquirir la pensión de jubilación a la que debe sumarse su debilidad manifiesta por la ostopenia que padece. De allí que al ser desvinculada del servicio se ven afectados el mínimo vital, la seguridad social, la salud y la vida digna. Bajo esta perspectiva la Sala analizará los argumentos de la impugnación, según los cuales: i) el fallo no tuvo en cuenta que con la desvinculación del servicio se desconocieron a la actora los derechos a la estabilidad laboral reforzada por encontrarse próxima a recibir su pensión y, ii) el perjuicio que ello representa frente a la prestación de salud y la seguridad social de la actora en tanto la Corte Constitucional ha establecido excepciones al requisito general de inmediatez. En relación con el primer tema mencionado, cabe anotar que la Corte Constitucional ha precisado, en la Sentencia T-326 de 2014, respecto de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, lo siguiente: (…) El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de

igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables[72]. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública. En este sentido, se pronunció la Corte en la sentencia C-795 de 2009[73]: De otra parte, en la misma sentencia, la Corte Constitucional precisó: 3.4. En relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional por estar en condiciones de vulnerabilidad. Por ejemplo, en la sentencia de unificación SU-446 de 20115, esta Corporación hizo un pronunciamiento en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de las personas que ocupan dichos cargos en provisionalidad y se encuentran en circunstancias especiales por tratarse de madres y padres cabeza de familia, prepensionados o personas en situación de discapacidad. (…)

6. La estabilidad laboral relativa en el marco de un concurso público de méritos: aplicación de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad 6.1. Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público

de méritos. La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese contexto entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica6. 5 MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva. En esta ocasión correspondió a la Corte, entre otros asuntos, resolver dos interrogantes: i) si la Fiscalía General de la Nación vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al debido proceso de quienes estaban en una situación de especial protección constitucional, al desvincularlos del cargo que ocupaban en provisionalidad, pese a su condición especial que obligaba a que se les brindara un trato preferente, cuando era posible desvincular a otros servidores en provisionalidad no sujetos a un trato preferente, y ii) determinar si la entidad demandada desconoció los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de los demás provisionales –no sujetos de especial protección– al no señalar de antemano los criterios de selección de los cargos específicos que serían provistos con personas que superaron el concurso.

Concluyó que “[e]n el caso de los provisionales que son sujetos de especial de (sic) protección, si bien la Corte no concederá la tutela porque no ostentaban un derecho a permanecer en el empleo, sí se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que, en el evento en que a la fecha de expedición del fallo existan vacantes disponibles en cargos iguales o equivalentes a aquellos que venían ocupando, sean vinculados en provisionalidad mientras se realiza un nuevo concurso. La desvinculación de estos servidores sólo será posible previo acto administrativo motivado en los términos de la sentencia SU-917 de 2010”. 6 Ver sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). En esta ocasión correspondió a la Sala Novena de Revisión resolver dos problemas jurídicos diferenciados: i) determinar si las medidas de estabilidad laboral reforzada para los servidores públicos que son sujetos de especial protección constitucional, como sucede con aquellas personas próximas a pensionarse o las madres cabeza de familia, operan cuando la remoción de dichos servidores responde a los resultados del concurso público de méritos para el acceso al empleo que desempeñaban en provisionalidad, y, en caso afirmativo, ii) establecer si se vulneran los derechos constitucionales al mínimo vital, a la igualdad material y a la estabilidad laboral reforzada, cuando la Administración decide remover de su cargo al servidor público que ejerce el empleo en provisionalidad y que tiene la condición de sujeto de especial protección constitucional, en razón de los derechos de carrera administrativa de quien accede al empleo por concurso de méritos. Concluyó que “el Incoder actuó al margen de su deber constitucional de garantía de los derechos de la actora, en su condición de

sujeto de especial protección constitucional, para privilegiar una interpretación literalista, y por ende desproporcionada, de las normas de carrera. Ello debido cuando, a pesar de tener la posibilidad fáctica y jurídica de garantizar el acceso al empleo público de todos los aspirantes que integraban la lista de elegibles y, simultáneamente conservar la estabilidad laboral de la ciudadana Orozco Lozano, decidió retirarla del cargo”. En consecuencia, confirmó la decisión de segunda instancia, En la sentencia T-186 de 20137 se consideró que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto. Al contrario, se planteó la necesidad de que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, que no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello enfatizó en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad de que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados, y (ii) la obligación de que estas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante. Ha reiterado la Corte Constitucional que, de acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales de las personas cuando estos se vean amenazados por la acción u omisión de

una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Esta acción se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente cuando (i) no exista un mecanismo de defensa judicial o de existir no resulta eficaz, o (ii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable8. Bajo esta consideración, la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencie la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados. Sobre este punto ha dicho la Corte: “[…] como regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de que protegió los derechos fundamentales de la accionante. 7 MP Luis Ernesto Vargas Silva.

8 Sentencia T-012 de 2009 (MP Rodrigo Escobar Gil). defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante”9. De otra parte, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 contiene los requisitos que se precisan para acceder a la pensión de jubilación: (i) haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre. A partir del 1º de enero de 2014 la edad se incrementó a 57 y 62 años, respectivamente; y (ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero de 2005 el número de semanas se incrementó en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se empezó a incrementar 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. Bajo estas premisas normativas y jurisprudenciales para estudiar el caso de la señora Fabiola Ordóñez Perlaza es necesario establecer su situación particular de acuerdo con las pruebas allegadas al plenario, pues no basta con afirmar el hecho de que se encuentra en situación de especial vulnerabilidad sino que tal circunstancia debe aparecer debidamente acreditada. Análisis del caso concreto Con fundamento en las pruebas obrantes en el expediente, la Sala encuentra acreditados los siguientes supuestos fácticos:

1.- La señora Fabiola Ordóñez Perlaza nació el 21 de octubre de 1960, luego cumple los 57 años de edad el 21 de octubre de 2017. 2.- Mediante Decreto 0749 de 16 de mayo de 2016, se dio por terminada la vacancia temporal en la cual se vinculó de manera provisional a la señora Fabiola Ordóñez Perlaza en el cargo de docente en el área de Ciencias Naturales Educación Ambiental de la Institución Educativa Inmaculada Concepción ubicada en el municipio de Candelaria, mediante Resolución 6448 de julio 27 de 2015. 3.- La vacancia temporal del cargo se terminó porque la señora Cielo Margot Velasco Ortega superó el período de prueba como Coordinadora en el municipio de Buenaventura y fue nombrada en propiedad en el cargo ocupado por la señora Fabiola Ordóñez Perlaza, en provisionalidad. 4.- La señora Fabiola Ordóñez Per