CE-76001-23-33-000-2016-01019-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO

[S]e tiene que en el fallo de tutela proferido mediante providencia del 19 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca amparó los derechos fundamentales del menor a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social (…) mediante escrito radicado en el trámite de la consulta, el funcionario solicitó que se suspendiera o levantara la sanción impuesta, para lo cual informó el cumplimiento de las órdenes dadas (…) en la medida en que se le están prestando al menor los servicios médicos y educativos requeridos y el único examen que no se ha practicado no es por negligencia del funcionario encargado del cumplimiento de la orden, sino por el extravío del soporte correspondiente, situación que el mismo está solucionando en forma adecuada a la garantía de los derechos fundamentales del menor. (…) Con fundamento en lo expuesto, al encontrarse demostrado el cumplimiento del fallo de tutela (…), corresponde a la Sala levantar la sanción impuesta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las características del incidente de desacato, su trámite y las atribuciones de la autoridad judicial, consultar las sentencias C-367 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo y T-763 de 1998, M.P.

Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., seis (6) de abril del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01019-01(AC)A

Actor: LIYI JAEL RAMOS MÁRQUEZ EN REPRESENTACIÓN DE ANDRÉS

FELIPE ORTIZ RAMOS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta la providencia del 18 de enero de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato en razón del incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del 19 de julio de 2016 dictada por la misma Corporación Judicial, que tuteló los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social del menor Andrés Felipe Ortiz Ramos, y lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente1.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela La señora Liyi Jael Ramos Márquez, en representación legal de su menor hijo Andrés Felipe Ortíz Ramos, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a efectos de

obtener la protección de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social. Mediante fallo del 19 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca amparó los derechos fundamentales del menor a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que “… autorice y permita al menor ORTIZ RAMOS recibir i) una nueva valoración por neuropediatría para el abordaje de su tratamiento; ii) videofluroscopia para determinar objetivamente el proceso de ingesta de alimentos; iii) el ingreso del menor a una institución educativa que promueva interacción con sus pares y iv) valoración por trabajo social para el grupo familiar, en los términos dispuestos por los terapeutas tratantes”2, para lo cual le concedió el término de diez (10) días.

2. Incidente de desacato 2.1. Solicitud Según escrito radicado el 20 de septiembre de 2016, la accionante, por intermedio de apoderado judicial, informó sobre el incumplimiento por parte de la institución 1 Suma que debía ser consignada en favor del Consejo Superior de la Judicatura, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la decisión en la cuenta corriente del Banco Agrario

No. 3-082-00-00640-8. Folio 50 vuelto. 2 Folio 12. accionada de la orden impartida en la sentencia de tutela y solicitó la iniciación del respectivo incidente de desacato. 2.2. Trámite del incidente El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 30 de noviembre

de 2016, requirió a la autoridad accionada para que informara sobre el cumplimiento de la orden de tutela, auto notificado mediante Oficio OAVN 04048/2016-01019-00, remitido por medios electrónicos al correo disanejc@ejército.mil.co, visible a folio 22; victor.ceballos@ejercito.mil.co, obrante a folio 25. Ante el silencio de la institución, se profirió el auto del 13 de diciembre de 2016, por medio de cual se dio formal apertura al incidente de desacato contra el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y se le concedió el término de dos (2) días para que informara sobre el cumplimiento del fallo y ejerciera el derecho de defensa. El término concedido venció en silencio, por lo que mediante auto del 12 de enero de 2017 se dispuso requerir nuevamente al funcionario para que rindiera informe, proveído que se notificó por medios electrónicos a los correos ayudadisana@ejercito.mil.co; ceoju@ejercito.mil.co; disanejc@ejercito.mil.co y victor.ceballos@ejercito.mil.co, según constancia obrante a folios 38 y 39. 2.3. Providencia consultada Mediante proveído del 18 de enero de 2017 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió el incidente, en el sentido de declarar que el funcionario incurrió en desacato a la orden de tutela y lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, sanción que le fue notificada por medios

electrónicos a los mismos correos referidos, según constancia obrante a folio 54. Para arribar a la citada resolutiva tuvo en cuenta que el funcionario no rindió informe alguno durante el trámite del presente incidente, de tal manera que no acreditó el cumplimiento del fallo ni que existieran situaciones objetivas que le impidieran atender lo dispuesto en el mismo. 2.4. Actuaciones posteriores a la decisión Mediante auto del 2 de marzo de 2017, la Magistrada ponente de la decisión que arribó en consulta a esta Corporación, ordenó notificar personalmente al Brigadier General Germán López Guerrero de todas las decisiones adoptadas en el trámite del incidente, al correo electrónico personal del funcionario. En la misma providencia lo requirió para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas informara sobre el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela3. En esta oportunidad procesal, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito radicado el 7 de marzo de la presente anualidad4, informó sobre el cumplimiento de la orden, en los siguientes términos:  La valoración por neuropediatria fue autorizada mediante orden de servicios No. A46117001030640, según constancia que anexó;  En relación con el examen de videofluoroscopia para la determinación objetiva del proceso de ingesta de alimentos, precisó que no existe radicado en la Sección de Auditoría de Referencia y Contrareferencia dicha orden médica para su respectiva autorización “… razón por la cual se envia oficio de cumplimiento al usuario (anexo 0.1 folio) y se tomó contacto con el señor VICTOR MANUEL

ORTIZ CEBALLOS (padre del menor), para que allegara dicha orden y proceder a autorizarla inmediatamente, dado que toda remisión debe ir sustentada por orden médica, es decir debe existir pertinencia médica para la dispensación de medicamentos, orden de cirugías y demás tratamientos médicos y más si son invasivos” Agregó que, al tomar contacto vía telefónica, el usuario les informó que “perdí las órdenes médicas y por eso no las he radicado”, por lo que se agendó cita con el médico pediatra del menor para que expida nuevamente las órdenes y así poder brindar el tratamiento ordenado. 3 Ver folios 59 y 60 del expediente que contiene el incidente. 4 El cual ingresó al despacho de la suscrita magistrada 18 de marzo de la presente anualidad.  En relación por trabajo social para el grupo familiar, precisó que la consulta se llevó a cabo el 15 de febrero de 2017.  Con respecto al programa educativo para menores con discapacidad, informó que está contemplado en el artículo 40 del Acuerdo 49 de 1998 y que el mismo comprende la realizacion de terapias de diversas características y apoyo pedagógico con psicologos y/o trabajadores sociales, enfocados a la neurorehabilitación del usuario. Finalizó su escrito informando que “… al menor ANDRÉS FELIPE ORTIZ RAMOS se le está brindando un tratamiento continuo e integral por parte del equipo INTERDISCIPLINARIO en el CENTRO DE REHABILITACIÓN SURGIR, enfocado en las áreas de terapia ocupacional, fisioterapia y fonoaudiología”. Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se levantara la sanción impuesta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato en razón del incumplimiento de lo dispuesto en la sentencia del 19 de julio de 2016 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que tuteló los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social del menor Andrés Felipe Ortiz Ramos y lo sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala establecer si procede levantar la sanción impuesta en el incidente del desacato del radicado de la referencia, ante la acreditación del cumplimiento de la orden de tutela, según petición formulada por el funcionario encargado de su acatamiento.

4. Razones jurídicas de la decisión 4.1. Marco normativo y conceptual que informa el incidente de desacato En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas,

ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento….” 5 5 Corte Constitucional, Sentencia T-763 de 1998. Exp. 161333. M.P. Alejandro Martínez Caballero Con respecto a la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público,

el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos

posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”6. 4.2. Caso concreto 4.2.1. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si el funcionario contra quien se inició el

trámite incumplió la orden de tutela7, sino además verificar la responsabilidad subjetiva8. En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de tutela proferido mediante providencia del 19 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca amparó los derechos fundamentales del menor a la vida, a la salud, a la dignidad humana y a la seguridad social y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que “… autorice y permita al menor ORTIZ RAMOS recibir i) una nueva valoración por neuropediatría para el abordaje de su tratamiento; ii) videofluroscopia para determinar objetivamente el proceso de ingesta de alimentos; iii) el ingreso del menor a una institución educativa que promueva interacción con sus pares y iv) valoración por trabajo social para el grupo familiar, en los términos dispuestos por los terapeutas tratantes”. Cabe destacar que mediante escrito radicado en el trámite de la consulta, el funcionario solicitó que se suspendiera o levantara la sanción impuesta, para lo cual informó el cumplimiento de las órdenes dadas, en la medida en que se están 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. M.P. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del

Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-201604024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro. 7 Fase objetiva. 8 Fase subjetiva. prestando los servicios de salud y educativos de acuerdo a los parámetros de salud contenidos en las normas que regulan la materia. Informó que únicamente se encuentra pendiente de practicar la videofluoroscopia para la determinación objetiva del proceso de ingesta de alimentos, lo cual obedece a que la orden médica no ha sido radicada en la institución, por cuanto según información del padre del menor la misma se extravió, pero para superar esta situación se agendó nuevamente cita con el médico trantante con el fin de que la expida nuevamente. A partir de lo anterior, la Sala advierte que se cumplió la orden de tutela, en la medida en que se le están prestando al menor los servicios médicos y educativos requeridos y el único examen que no se ha practicado no es por negligencia del funcionario encargado del cumplimiento de la orden, sino por el extravío del soporte correspondiente, situación que el mismo está solucionando en forma adecuada a la garantía de los derechos fundamentales del menor. Al respecto, no puede desconocer la Sala que con el desacato más que sancionar a los funcionarios encargados de cumplir la orden, corresponde al Juez garantizar la efectividad de la misma, la cual en el sub examine se está verificando para el momento en que el juez adopta la decisión. Al respecto se advierte que, de conformidad con lo establecido por la Corte

Constitucional9 y por esta Colegiatura10 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela o cuando se vienen realizando actuaciones encaminadas a su cumplimiento cuando se trata de prestación de servicios de salud o del agotamiento de procedimientos que implican varias actuaciones. En efecto, se ha precisado que “…. en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá 9 Ver entre otras la sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de

2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”11.

Con fundamento en lo expuesto, al encontrarse demostrado el cumplimiento del fallo de tutela del 18 de julio de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, corresponde a la Sala levantar la sanción impuesta.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta en providencia del 18 de enero de

2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato. En su lugar, declarar que no hay lugar a imponer la sanción, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente 11 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera