CE-76001-23-33-000-2016-01353-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir los actos administrativos / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia La Sala en sentencia del 10 de noviembre de 2016 resolvió un caso con similitudes fácticas y jurídicas, en donde se concluyó, que tal y como lo observó el A-quo, a todas luces la intención del actor es la de atacar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se configuraron las listas de elegibles para proveer los cargos de Procurador Judicial II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, es decir, no es un participante del concurso abogando por sus derechos, caso en el cual la acción de tutela, sí sería procedente de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección. Al respecto, debe ponerse de presente que como lo manifestó el A-quo debió haber utilizado los mecanismos de defensa ordinarios para atacar la legalidad de los actos administrativos que considera ilegales a menos que exista un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela, situación que no ocurre en el presente caso dado que ni siquiera fue alegado por éste. En consecuencia se procederá a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones aducidas en la parte considerativa de la presente sentencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 306 DE 1992 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 1382 DE 2000 / ACUERDO 55 DE 2003 - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 10 de noviembre de 2016, exp: 2016-01189-01, M.P. Guillermo Vargas Ayala. Sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos ante la existencia de un perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-514 de 19 de junio de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y sentencia T-418 de 22 de mayo de 2003, M.P.

Alfredo Beltrán Sierra. En cuanto al perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T-225 de 15 de junio de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En cuanto al principio de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-451 de 15 de junio de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia SU-061 de 24 de enero de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01353-01(AC)

Actor: GERARDO JOSÉ GONZÁLEZ LLINAS

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS ACCIÓN DE TUTELA La Sala decide sobre la impugnación presentada por el actor en contra de la providencia del 15 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, mediante la cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES Como antecedentes la parte actora manifestó los siguientes: 1.1. Que desde el 26 de abril de 2012 ocupa el cargo de Procurador 43 Judicial II Penal – Justicia y Paz – Código 3 PJ – Grado EG, adscrito a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales el cual hace parte de la planta de cargos de la Procuraduría General de la Nación y tiene como sede el Distrito de Barranquilla. 1.2. Que en su criterio, el cargo de Procurador 43 Judicial II Penal – Justicia y Paz – Código 3 PJ – Grado EG, no se encuentra adscrito a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, toda vez que dicho cargo fue creado en virtud de lo dispuesto por el Decreto 4795 de 2007 “Por el cual se crean unos cargos en la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación”. 1.3. Que el 20 de enero de 2015, el Procurador General de la Nación profirió la Resolución No. 040 de 2015, por medio de la cual se da apertura y se reglamenta

la convocatoria para proveer los cargos de carrera de Procuradores Judiciales de la entidad.

1.4. Que dicha convocatoria tiene como propósito la provisión de 744 cargos, de los cuales 317 corresponden a Procuradores Judiciales I y 427 a Procuradores Judiciales II que se encuentra distribuidos en la Planta de Personal de la entidad a nivel nacional. 1.5. Que en desarrollo de la Resolución referenciada y como parte integral del proceso de selección, se abrió la convocatoria No. 04-2015 con el objeto de proveer 208 cargos de Procurador Judicial II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales. 1.6. Que la Procuraduría General de la Nación y la Universidad de Pamplona vulneraron su derecho fundamental al debido proceso, al proferir la Resolución No. 357 de 11 de julio de 2016, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer los cargos de Procurador Judicial II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Publico en Asuntos Penales. 1.7. Que tales cargos no estaban incluidos dentro de las Convocatorias Nos. 0112015 y 004-2015; lo anterior, por cuanto los cargos denominados “Procuradores 1, 2 y 3 Judiciales II apoyo a víctimas de Bogotá” y “Procurador 26 Judicial I apoyo a víctimas de Bogotá”, fueron creados con el propósito de atender los requerimientos efectuados en materia de derechos de las víctimas consagrados en las Leyes 1423 de 2010 y 1448 de 2011 y, a su juicio, no hacen parte de la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales y, por lo tanto, no podían entenderse ofertados en las convocatorias referidas, en las que

se incluyeron los cargos de dicha Delegada.

II. LA TUTELA

II.1. La solicitud. Gerardo José González Llinas presentó acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la Nación y la Universidad de Pamplona, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado al ser proferida la Resolución No. 357 de 11 de julio de 2016, mediante la cual se conformó la lista de elegibles para proveer los cargos de Procurador Judicial II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, entre los cuales se incluyó su cargo que actualmente ocupa en provisionalidad y que, a su juicio, no debía ser objeto de dicha convocatoria, por no pertenecer a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales. II.2. Las pretensiones. “Abstenerse de realizar el nombramiento del cargo de un (1) Procurador Judicial II penal 3PJ-EC en el Cargo de Procurador 43 Judicial II Penal de Barranquilla Código y Grado 3PJ-EC, del Grupo de Justicia y Paz bajo Coordinación Nacional de Procuradurías para la Justicia y la Paz creado en virtud de la Ley 975 de 2005 y Resolución 171 de 2006. Tutelar mi derecho fundamental a permanecer en el cargo de Procurador 43 Judicial II Penal de Barranquilla en igualdad de condiciones a los Magistrados ante los que actuó, esto es, los Magistrados de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior que habiendo sido nombrados antes de la ejecutoria de la Sentencia C-333

de 2012 no pueden ser desplazados para que se provean sus cargos por lista de elegibles. En consecuencia ordenar al Procurador General de la Nación que no se realice nombramiento de la lista de elegibles de la convocatoria 004 2015, que desarrollo la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 en el cargo de Procurador 43 Judicial II Penal, hasta que no se resuelva la condición de transitoriedad del Cargo Procurador Judicial II Penal Código y Grado 3PJ-EC, de Justicia y Paz dispuesta en virtud de la Ley 975 de 2005, articulo 35.” 2.3. La decisión impugnada. Mediante Sentencia del 15 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente el amparo solicitado toda vez que, a su juicio, no se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, pues no se aportó prueba en el expediente que demostrara que se había hecho uso de los mecanismos ordinarios de defensa y tampoco se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 2.4. La impugnación. El actor impugnó el fallo proferido el 15 de septiembre de 2016 invocando los mismos argumentos de la demanda de tutela y reiterando de manera extensiva, los hechos que fueron referidos en esta providencia.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por los artículos 31 del Decreto 2591 de 1991, 4º del Decreto 306 de 1992 y 1º del Decreto 1382 de 2000, en materia de

competencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades administrativas del orden nacional y de su impugnación, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2º del Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 3.2.- Cuestión previa. El ponente resalta que el doctor Guillermo Vargas Ayala, a quien le había sido asignado el expediente de la referencia, terminó su periodo como Consejero de Estado el 16 de diciembre de 2016, razón por la cual el sub judice fue reasignado a su Despacho en virtud de la constancia secretarial del 11 de enero de 2017 en la cual se indica que por instrucción del doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Vicepresidente de esta Corporación, el expediente fue reasignado al despacho del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés. 3.3. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si, en el caso concreto, procede la acción de tutela para cuestionar la legalidad del acto mediante el cual se conformó la “lista de elegibles” para proveer los cargos de Procurador Judicial II, adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Publico en Asuntos Penales. En caso que resulte procedente, corresponderá determinar si la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales del actor. 3.3. Análisis del asunto. En orden de resolver la controversia resulta necesario analizar la Procedencia de la tutela para controvertir actos administrativos de carácter particular y dado el caso

que sea procedente el mecanismo de amparo en el caso que nos ocupa, deberá la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso del actor, al incluir en la lista de elegibles para proveer los cargos de Procurador Judicial II en la Procuraduría Delegada del Ministerio Publico para Asuntos Penales. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus Derechos constitucionales Fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Según los términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.3.1. Procedencia de la tutela para controvertir actos administrativos de carácter particular. La jurisprudencia constitucional es clara en señalar que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente como mecanismo principal respecto de la protección de derechos fundamentales que sean vulnerados o estén siendo amenazados con la expedición de actos administrativos de contenido particular y concreto, toda vez que para controvertirlos y defenderse de sus efectos el juez natural es la

jurisdicción contenciosa administrativa. Específicamente, se ha considerado que, para tal fin, existen dos mecanismos que resultan idóneos: el primero, el de nulidad y restablecimiento del derecho, sin perder de vista que incluso se puede solicitar la suspensión provisional del acto demandado; y el segundo, el de nulidad simple, si lo que se persigue es la sola guarda de la integridad del ordenamiento jurídico, sin que haya detrás un interés particular en la defensa de un derecho o de una posición jurídica subjetiva concreta. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha señalado que la acción de tutela procede en contra de actos administrativos, cuando vulneran derechos fundamentales y cuando existe peligro de consumación de un perjuicio irremediable, caso en el cual se concede como mecanismo transitorio. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente: “ (…) la Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el

mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”1 Además, la misma Corporación consagra la posibilidad de conceder el amparo no solo como mecanismo transitorio, sino definitivo, cuando se logre comprobar la existencia de una vía de hecho administrativa y un perjuicio irremediable. Al respecto ha manifestado lo siguiente: “(…), si se trata de una decisión proferida en proceso administrativo, fiscal o disciplinario, en la que se alega la existencia de una vía de hecho en la decisión correspondiente, el examen del juez de tutela es distinto, pues, en estos casos, el afectado siempre puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En estos eventos, cuando existe indudablemente la vía de hecho, según las circunstancias del caso concreto, y frente a un perjuicio irremediable, debidamente sustentado, el juez de tutela puede conceder la acción de tutela, como mecanismo transitorio, o, excepcionalmente, en forma definitiva.”2 En este orden de ideas, se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario, que ante la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa deviene en improcedente. Sin embargo, como existen excepciones en las cuales no obstante la existencia de dichos mecanismos, la tutela resulta procedente, se hace necesario analizarla en concreto, es decir, debe apreciarse la existencia de otros mecanismos de defensa, eficaces y además debe tenerse en cuenta las circunstancias en las que se encuentre el solicitante.

Por esta razón, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción. 1 Corte Constitucional, Sentencia T-514 de 2003 2 Corte Constitucional, Sentencia T-418 de 2003 Teniendo claro que la acción de tutela únicamente procede de manera excepcional contra actos administrativos, es decir, cuando exista un perjuicio irremediable, corresponde determinar los eventos en los que la Corte Constitucional ha indicado, se configura un perjuicio irremediable. Al respecto ha señalado los criterios para identificar el perjuicio irremediable de la siguiente manera: “la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados.”3 Adicionalmente, los requisitos para la configuración del perjuicio irremediable deben ser estudiados de cara a la situación fáctica del actor de tutela, toda vez que no puede haber aplicación objetiva de ellos sin determinar la situación específica que rige cada proceso.

Ahora bien, no obstante ser cierta la posibilidad de procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de actos administrativos, la Corte Constitucional ha establecido mediante pronunciamientos acogidos por la Sala Plena de esta Corporación, que “la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico”4. Esto implica que la tutela siendo un mecanismo residual y subsidiario, no puede per se, reemplazar elementos procesales que se destinan a la satisfacción y protección de derechos; en consecuencia, tampoco puede subsanar la incuria de las partes por omitir su uso. Al respecto la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente: “(…) De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para 3 Corte Constitucional, Sentencia T-225 de 1993 4 Ver Sentencia SU061 de 2001 salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos, ni se convierte en un recurso opcional de las instancias previstas en cada jurisdicción.”5 Por esta razón, tiene especial trascendencia analizar cada caso, en cuanto a la existencia de otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o efectivamente amenazados. En conclusión, la acción de tutela procede contra actos administrativos, siempre y cuando no haya otro mecanismo de defensa y exista un perjuicio irremediable. Lo

anterior va ser determinante para la resolución del caso concreto. 3.3.2. Caso concreto.  Utilización de los medios de defensa idóneos. La Sala en Sentencia del 10 de noviembre de 20166 resolvió un caso con similitudes fácticas y jurídicas, en donde se concluyó, que tal y como lo observó el A-quo, a todas luces la intención del actor es la de atacar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se configuraron las listas de elegibles para proveer los cargos de Procurador Judicial II adscritos a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, es decir, no es un participante del concurso abogando por sus derechos, caso en el cual la acción de tutela, sí sería procedente de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección. Al respecto, debe ponerse de presente que como lo manifestó el A-quo debió haber utilizado los mecanismos de defensa ordinarios para atacar la legalidad de los actos administrativos que considera ilegales a menos que exista un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez de tutela, situación que no ocurre en el presente caso dado que ni siquiera fue alegado por éste. En consecuencia se procederá a confirmar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones aducidas en la parte considerativa de la presente sentencia. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-451 de 2010. 6 C.P. Guillermo Vargas Ayala, Exp. 2016-01189 01, Actor: Diana Margarita Jaimes Plata y Otros. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada, esto es la proferida el 15 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)