CE-76001-23-33-000-2016-01485-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATOConfirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA Considera la Sala que hay lugar a imponer sanción al Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General [GLG], porque se comprobó que no dio cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 12 de octubre de 2016, pues no profirió informe alguno en el que demuestre el cumplimiento de las órdenes dadas para la realización de la cirugía de amigdalectomía y la entrega de las baterías y los cables de antena necesarios para que al actor le funcionen las prótesis auditivas. Es más, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ha hecho caso omiso a los requerimientos judiciales realizados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, lo que evidencia la actitud renuente, razón por la que se confirmará, parcialmente, la providencia del 7 de diciembre de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01485-01(AC)A

Actor: JOHN JAIRO MONTENEGRO IBARRA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN

DE SANIDAD La Sala decide el grado de consulta frente a la providencia del 7 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que resolvió: PRIMERO.- DECLÁRASE que el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, ha incurrido en desacato de la orden de tutela plasmada en le sentencia del 12 de octubre de 2016, proferida por la Sala de Decisión de esta Corporación. SEGUNDO.- En consecuencia SANCIONAR al funcionario señalado en el numeral anterior, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, pagaderos dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del presente proveído, mediante consignación a la cuenta de ahorros Nº 3-08200-00640-8 del Banco Agrario de Colombia S.A., denominada Rama Judicial y Rendimientos – Cuenta Única Nacional, de conformidad con lo expuesto en la Circular DEAJC15-61 del 23 de noviembre de 2015. TERCERO.- Dentro del término señalado en el numeral anterior, el obligado deberá acatar el mandato impuesto en la sentencia de tutela del 12 de octubre de 2016, proferida por la Sala de Decisión de esta Corporación, so pena de imponérsele sanción de arresto por un (1) día, de conformidad a lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, sin perjuicio de las sanciones penales y disciplinarias a que haya lugar. CUARTO.- CONSULTAR ésta providencia ante el Consejo de Estado1.

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela El señor John Jairo Montenegro Ibarra pidió la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social que estimó vulnerados por La Nación, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por la no realización de un procedimiento y entrega de unos insumos (cirugía de una amigdalectomía y entrega de 2 cables Antena UHP Harmony y de 2 baterías Recargables Powercell Plus), necesarios para el implante coclear que usaba para escuchar correctamente, enfermedad adquirida en la prestación del servicio militar entre 1992 a 1994.

La demanda de tutela le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que, mediante sentencia del 12 de octubre de 2016, resolvió tutelar los derechos solicitados, y ordenó: “PRIMERO.- TUTÉLESE los derechos fundamentales a la vida, salud y a la seguridad social del señor JOHN JAIRO MONTENEGRO IBARRA, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia se dispone: SEGUNDO.- ORDÉNASE a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL, que autorice y en general garantice, a favor del señor MONTENEGRO IBARRA: i) la realización de una amigdalotomía; y ii) la entrega de dos CABLES ANTENA UHP HARMONY y dos BATERÍAS RECARGABLES POWERCELL PLUS, para el funcionamiento de sus prótesis auditivas. TERCERO.- El cumplimiento efectivo y total de las órdenes dictadas en el numeral anterior, deberá hacerse dentro de un término no menor de diez

(10) días hábiles contados a partir de la notificación del presente proveído, so pena de las sanciones legales vigentes...”2

2. El incidente de desacato 1 Fls. 44 a 45 2 Ver folio 4

El 28 de octubre de 2016, el señor John Jairo Montenegro Ibarra, promovió incidente de desacato. En síntesis, alegó que la entidad demandada no cumplió con la orden ya que las citas se las dan muy lejos para “23 y 30 de noviembre para la entrega de los insumos del implante” y que “Me dan citas muy separadas de tiempo, no puedo permanecer en Bogotá tanto tiempo por problemas económicos y no tengo donde alojarme tantos días para una simple entrega de esos aparatos.”, razón por la que no puede asistir a controles permanentes los cuales se los pueden hacer en la ciudad de Cali.

3. Trámite del incidente de desacato El 11 de noviembre de 2016, el Magistrado Sustanciador ofició a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara sobre el cumplimiento de la orden dada el 12 de octubre del año en curso y le dio un término de 48 horas para dar respuesta a la solicitud.3

El tribunal el 24 de noviembre de 2016 ordenó la apertura del incidente de desacato y requirió al incidentado, Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad Militar, con el fin de que informara las gestiones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela del 12 de octubre de 2016. 4

4. Intervención del encargado de cumplir la orden de tutela

El Brigadier Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, encargado de cumplir la orden de tutela no hizo ningún pronunciamiento.

5. La decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia del 7 de diciembre de 20165, impuso sanción de multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, por desacato a la sentencia de tutela del 12 de octubre de 2016.

A juicio del tribunal, la sanción era procedente porque no fueron aportadas pruebas que demostraran que se cumpliera la orden que la Dirección de Sanidad realizara el procedimiento a favor del actor de la Amigdalotomía y la entrega de los cables Antena UHP Harmony y de las baterías Recargables Powercell Plus, para el funcionamiento de la prótesis auditiva del señor Montenegro Ibarra.

6. De la oposición a la sanción impuesta El Brigadier General Germán López Guerrero Director de Sanidad del Ejército Nacional, no se pronunció.

CONSIDERACIONES 3 Fl. 5 4 Fl. 12 y 13 5 Ver folios 38 a 45

1. Del cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 prevé las normas sobre el cumplimiento del fallo. La norma dispone: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. De la norma en cita se desprende que el juez de tutela puede y debe agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho fundamental violado o eliminar las causas de la amenaza. El juez, al enterarse del incumplimiento del

fallo, debe, en primer lugar, requerir al superior del funcionario renuente para que haga cumplir la orden de tutela y abra el correspondiente proceso disciplinario. En segundo lugar, si después del requerimiento, han transcurrido 48 horas sin que se cumplan las disposiciones contenidas en el fallo, ordenará abrir el proceso disciplinario en contra del superior y adoptará las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia. Por su parte, el artículo 52 del mismo decreto regula el desacato, así: ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Como se ve, la sanción por desacato es solo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo de tutela. De ahí que el citado artículo 27 establezca que el juez «podrá» sancionar por desacato al responsable y al superior que no cumplieren con la tutela. Dicho poder sancionatorio, en todo caso, es diferente de la facultad para hacer cumplir el fallo de tutela, aunque los dos pueden coexistir sin que sean excluyentes. Ahora bien, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato tocan el tema de la

responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva. Esta precisión, como se verá, genera diferencias importantes en cuanto a las decisiones que puede tomar el juez de tutela y, especialmente, frente a las reglas y garantías que se deben respetar en el trámite, previo a la adopción de decisiones sobre incumplimiento y desacato. En efecto, para la verificación del incumplimiento de una sentencia de tutela basta con que el juez encuentre demostrado que la orden impartida no se ha materializado y que, por tanto, el derecho permanece violado o bajo amenaza. Esto es, que el responsable se ha sustraído de la obligación de cumplir con las órdenes dictadas en el fallo de tutela. En estos casos, no interesa indagar sobre el grado de culpa o negligencia de la autoridad o del funcionario encargado de cumplir, pues de lo que se trata es de tomar medidas para que el amparo de los derechos fundamentales sea finalmente cumplido en los plazos otorgados. En cambio, en el desacato se busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera. En ambos casos, es imperativo el respeto del debido proceso. Pero el respeto por

el debido proceso cobra mayor importancia cuando se trata del incidente de desacato, ya que al paso que el desacato tiene naturaleza sancionatoria, el mero trámite para el cumplimiento del fallo busca que efectivamente las órdenes impartidas por el juez se cumplan. En el trámite incidental de desacato se hace necesario que se notifique, o por lo menos comunique, al incumplido sobre la iniciación del trámite, para que informe las razones por las que no ha acatado la orden y ejerza el derecho de defensa. Además, la providencia que decide el incidente de desacato deberá ser notificada para que el obligado a cumplir la sentencia se entere de las decisiones que ha adoptado el juez en desarrollo de ese incidente. Todo eso con el objeto de asegurar la debida comparecencia de los sujetos obligados a cumplir tanto las órdenes dadas en el fallo de tutela como en la providencia que resuelve el incidente. De todo lo anterior, la Sala concluye que: a) Ante la queja de que el fallo se ha incumplido, el juez tiene dos posibilidades que no se excluyen: (i) iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo o (ii) iniciar un incidente de desacato en contra del funcionario o funcionarios renuentes, todo eso según las circunstancias que rodean el caso y siempre para asegurar la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo. b) El trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar, de manera efectiva y real, el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela. Es decir, no tiene una finalidad sancionatoria. En cambio, el incidente de desacato, además de buscar la efectiva

materialización del fallo de tutela, tiene como finalidad la de sancionar al responsable o responsables de ese incumplimiento. c) El trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. En cambio, el incidente de desacato es de naturaleza subjetiva, ya que es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de culpabilidad de la persona o personas que estaban obligadas al cumplimiento de la sentencia. d) En ambos casos, deberá observarse y garantizarse el debido proceso de los encargados de cumplir la tutela. e) Las órdenes que se imparten en los fallos de tutela se dirigen comúnmente al órgano, a la autoridad o al particular responsable de la amenaza o el agravio para que se cumplan en los plazos otorgados. Generalmente, el contenido de las órdenes emitidas está determinado por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, la conducta (o abstención) ordenada, el encargado de cumplirla y el término otorgado. Tales elementos delimitan el campo de acción del juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento y, a su vez, le permiten determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Por regla general, las órdenes de tutela dirigidas contra las autoridades públicas deben impartirse identificando de modo pleno al agente, al servidor, al funcionario encargado de atender dichas órdenes. Esto es, el juez debe identificar al funcionario o a la autoridad por el nombre específico

del cargo y no necesariamente, claro está, por el nombre de la persona física que lo ocupa. Excepcionalmente, los mandatos podrían darse genéricamente a la entidad pública, pero eso crearía cierta incertidumbre respecto de quién, en concreto, será el funcionario encargado de cumplirlos. f) El hecho de que se demuestre el incumplimiento del fallo no es suficiente por sí sólo para concluir que hubo desacato sancionable en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Puede ocurrir que, a pesar de la evidencia del incumplimiento, existan circunstancias eximentes de responsabilidad que lleven a concluir que no hay lugar a imponer la sanción por desacato o no se acredite la responsabilidad del funcionario. g) Por último, hay que advertir que si lo que se pretende es sancionar al superior jerárquico, ha de estar bien acreditado en autos que el juez lo requirió para que hiciere cumplir el fallo y que aun así dicha autoridad omitió los deberes de instrucción y mando que ostenta dentro de la estructura administrativa de la entidad.

2. Caso concreto Del estudio del expediente, la Sala encuentra que la providencia objeto de desacato concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social del señor John Jairo Montenegro Ibarra. Por tal motivo, le ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de los 10 días hábiles contados a partir de la notificación de la providencia, procediera a autorizar y garantizar la realización de: i) una amigdalectomía y ii) la entre de 2 cables antena

UHP Harmony y dos baterías recargables Powercell Plus, para el funcionamiento de las prótesis auditivas del actor. El actor afirma que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela del 12 de octubre de 2016, puesto que no le han ordenado la realización de la cirugía y no le han entregado las baterías y los cables solicitados para el funcionamiento de sus prótesis auditivas. No obstante, el Comandante del Ejército Nacional, no presentó informes, que acrediten el cumplimiento de la orden impartida en la acción de tutela. En este contexto, considera la Sala que hay lugar a imponer sanción al Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General Germán López Guerrero, porque se comprobó que no dio cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca del 12 de octubre de 2016, pues no profirió informe alguno en el que demuestre el cumplimiento de las órdenes dadas para la realización de la cirugía de amigdalectomía y la entrega de las baterías y los cables de antena necesarios para que al actor le funcionen las prótesis auditivas. Es más, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ha hecho caso omiso a los requerimientos judiciales realizados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, lo que evidencia la actitud renuente, razón por la que se confirmará, parcialmente, la providencia del 7 de diciembre de 2016, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en cuanto declaró el desacato y le impuso sanción de multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente al Director

de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, excepto el numeral 3° de dicha decisión, el cual será revocado. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1. Revocar el numeral tercero de la providencia del 7 de diciembre de 2016 y Confirmar en lo demás el citado auto.

2. Notifíquese a las partes, por el medio más expedito.

3. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ