CE-76001-23-33-000-2016-01549-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR FALTA DE MOTIVACIÓN - El funcionario judicial no sustentó su decisión / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO FACTICO - No se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN POPULAR - La decisión debe ser motivada Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de la referencia es procedente para controvertir los autos que negaron las medidas cautelares solicitadas en la acción popular 2016-00269 aunque no ha finalizado el proceso. De ser así, se verificará si el Juzgado Doce Administrativo Oral de Cali incurrió en los defectos fáctico, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución al proferir los autos interlocutorios 577 del 23 de mayo y 789 del 23 de junio de 2016, mediante los cuales negó las medidas cautelares solicitadas por los actores. El juez de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela de la referencia porque controvierte decisiones judiciales adoptadas al inicio de un proceso que aún no ha finalizado, de modo que los actores cuentan con otros medios de defensa. […]. Los actores afirman que el Juzgado Doce Administrativo Oral de Cali incurrió en estos defectos porque tuvo por no probado el perjuicio irremediable sin indicar su motivación y sin tener en cuenta que en el expediente constan las pruebas que lo acreditan. En el Auto Interlocutorio 577 del 23 de mayo de 2016, el juzgado accionado se limitó a indicar que “(…) del análisis de la medida cautelar, las pruebas aportadas con la

demanda y los fundamentos jurídicos y fácticos de la misma, el Despacho considera que no es procedente la medida invocada por los accionantes, toda vez que no se observa prima facie la violación de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios ni un perjuicio inminente e irremediable de los mismos”. Esta decisión fue confirmada mediante el Auto Interlocutorio 789 del 23 de junio de 2016 porque no han variado los argumentos anteriormente expuesto. Si bien es cierto que el Juzgado Doce Administrativo Oral de Cali afirma que sustenta su decisión en las pruebas obrantes en el expediente, también lo es que no expuso razonadamente el mérito que le asignó a cada prueba, obligación que está a su cargo como manifestación concreta de los derechos de defensa y publicidad. Una decisión judicial que no exponga el mérito de las pruebas, individualmente y en conjunto, incurre en un defecto fáctico porque no hay forma de comprobar que el juzgado efectivamente haya apoyado su decisión en las pruebas obrantes en el expediente, desconociendo el principio de necesidad de la prueba. Igualmente, se incurre en una decisión sin motivación porque al ocultar los motivos del juzgado se hace incontrovertible la providencia judicial, deslegitimando la función judicial por haberse adoptado una simple decisión de poder. Tratándose de la decisión de medidas cautelares en el trámite de las acciones populares, el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 exige que esté debidamente motivada. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala revocará la sentencia de primera

instancia y, en su lugar, concederá el amparo de tutela de los actores, dejará sin efectos las providencias acusadas y ordenará al Juzgado Trece Administrativo Oral de Cali, quien asumió conocimiento del asunto, que profiera una nueva decisión con base en lo expuesto en la parte resolutiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 – ARTICULO 25

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01549-01(AC)

Actor: CARLOS ANDRÉS ECHEVERRY RESTREPO Y OTROS

Demandado: JUZGADO TRECE (13) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO

JUDICIAL DE CALI Y OTROS

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL. PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCIÓN CONTRA AUTOS QUE NO DAN FIN AL PROCESO. RELEVANCIA

CONSTITUCIONAL. DEFECTO FÁCTICO. DECISIÓN SIN MOTIVACIÓN

REVOCA DECISIÓN IMPUGNADA. EN SU LUGAR, CONCEDE EL AMPARO

SOLICITADO FALLO DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Carlos Andrés Echeverry, Hernán David Soto Rodríguez, Sebastián Vargas y María Camila Escobar, contra la sentencia del 25 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió: “PRIMERO.- NEGAR por improcedente la acción de tutela instaurada por Carlos Andrés Echeverry Restrepo y otros, contra el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali y el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali. SEGUNDO.- NOTIFÍQUESE en legal forma a las partes, según lo señalado en los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Dentro del término legal, si esta sentencia no fuere impugnada en el plazo señalado en el artículo 31 del decreto 2591 de 1991, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión”1. ANTECEDENTES El 7 de octubre de 20162, CARLOS ANDRÉS ECHEVERRY, HERNÁN DAVID SOTO RODRÍGUEZ, SEBASTIÁN VARGAS y MARÍA CAMILA ESCOBAR, en nombre propio, interpusieron acción de tutela contra el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE CALI y el JUZGADO TRECE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE CALI, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, igualdad y debido proceso.

1. Pretensiones 1 Folio 87 del expediente. 2 Folio 50 reverso del expediente.

Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. DECLARAR que los Autos Interlocutorios No. 577 (fecha: 23/05/16) y 789 (fecha: 23/06/16) proferidos por el JUZGADO DOCE

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI, violaron directamente los artículos y derechos fundamentales consagrados en los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 83, 229, 266, 78, 79 y 80 de la Constitución Nacional; de igual forma que se violó la supremacía constitucional y el principio constitucional de ‘el que contamina paga’ y las disposiciones legales contenidas en la Ley 99 de 1993 y en el Decreto-Ley 2667; De igual forma, que se declare que el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Cali desconoció de forma flagrante el precedente judicial vertical del Honorable Consejo de Estado y el Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

2. TUTELAR los derechos fundamentales al efectivo acceso a la administración de justicia (228, 229 y 230 CN); a la igualdad (13 CN); debido proceso (29 CN); confianza legítima y buena fe (1, 2, 4 y 83 CN); por cuanto fueron vulnerados y amenazados por los Despachos referidos, con base en las razones de hecho y de derecho expuestas.

3. Como consecuencia de lo anterior, sírvanse H. Magistrados ORDENAR la revisión de loa Autos Interlocutorios No. 577 (fecha: 23/05/16) y 789 (fecha: 23/06/16) proferidos por el JUZGADO DOCE

ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI3, para que el JUZGADO TRECE 4 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI en el término de (48) (sic) horas siguientes de la providencia que ordene tutelar los derechos fundamentales violados, adopte una nueva

providencia judicial en la cual se garanticen los derechos fundamentales al efectivo acceso a la administración de justicia; a la igualdad; al debido proceso; confianza legítima; buena fe y no se violen las disposiciones constitucionales (supremacía constitucional y principio constitucional del que contamina paga) y no se irrespeten las disposiciones leales contenidas en la Ley 99 de 1993 y el Decreto-.Ley (sic) 2667 de 2012 violadas por el Despacho de instancia, incluyendo el respeto por el precedente judicial vertical del H. Consejo de Estado y el

H. Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca”5.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. EMCALI ha cobrado a los usuarios del servicio de alcantarillado la tasa retributiva prevista en el artículo 42 de la Ley 99 de 1993, la cual es causada por el vertimiento directo o indirecto de desechos en el agua, la atmósfera y el suelo. 3 La Juzgadora de tal Despacho se encuentra IMPEDIDA para conocer del proceso de la referencia, según lo previsto en la Ley 1437 de 2011. 4 El Juzgado Trece Administrativo de Oralidad del Circuito de Cali, ACEPTÓ tal impedimento y AVOCÓ conocimiento del sub lite. 5 Folio 48 del expediente. 2.2. La red de alcantarillado es propiedad de EMCALI, quien realiza un vertimiento puntual directo de los residuos, motivo por el que el Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente (en adelante DAGMA) y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (en adelante CVC) le cobran

a la empresa la tasa retributiva. 2.3. El 18 de abril de 2016, los actores presentaron demanda de acción popular contra EMCALI, con solicitud de medida cautelar, sustentándose, entre otros, en que ella es el sujeto pasivo de la tasa retributiva, por lo que al trasladar su costo a los usuarios del servicio desconoce sus derechos colectivos. 2.4. El asunto fue conocido por el Juzgado Doce Administrativo Oral de Cali que, mediante autos separados del 22 de abril de 2016, admitió la demanda y ordenó correr traslado de la medida cautelar. 2.5. El Juzgado negó la solicitud de medida cautelar con el Auto Interlocutorio 577 del 23 de mayo de 2016 porque, por un lado, no fue demostrada la ostensible vulneración de derechos colectivos ni su perjuicio inminente e irremediable y, por el otro, la complejidad del asunto exige realizar un análisis minucioso al momento de la sentencia. 2.6. Los actores presentaron recurso de reposición contra la anterior decisión argumentando, entre otros, que la ostensible vulneración de los derechos colectivos no es un requisito de la prosperidad de las medidas cautelares, que la anterior decisión desconoce el precedente judicial y da prevalencia a una norma de inferior jerarquía normativa. 2.7. El Juzgado confirmó su decisión mediante el Auto Interlocutorio 789 del 23 de junio de 201 porque no cambiaron los fundamentos. 2.8. El Juez Doce Administrativo Oral de Cali manifestó su impedimento para conocer el asunto porque su cónyuge suscribió contrato de prestación de servicios con el Municipio de Cali.

2.9. El Juzgado Trece Administrativo Oral de Cali declaró fundado el impedimento y avocó conocimiento el 12 de agosto de 2016.

3. Fundamentos de la acción Los actores aseguran que el Juzgado Doce Administrativo de Cali incurrió en “vía de hecho” por la configuración de los defectos fáctico, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución, al proferir los autos interlocutorios 577 del 23 de mayo y 789 del 23 de junio de 2016, y como consecuencia de esto, vulneró sus derechos fundamentales a al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. El defecto fáctico está fundado en que el Juzgado accionado no analizó las pruebas obrantes en el expediente que demostraban la ilegal actuación de EMCALI, sino que se limitó a indicar que luego de analizar las pruebas no se observó la vulneración ostensible de derechos colectivos de los consumidores. 3.2. Las decisiones judiciales acusadas carecen de motivación porque no exponen los motivos para afirmar que no fue demostrado el perjuicio irremediable de los derechos colectivos. 3.3. Fue desconocido el precedente establecido por el Consejo de Estado6, según los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden trasladar el pago de las tasas retributivas a los usuarios del servicio. 3.4. El defecto sustantivo tiene origen, en primer lugar, en la omisión de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1067 de 2015, que son las normas aplicables al caso, so

pretexto de aplicarse una norma de inferir rango que es la Resolución CRA 287 de 2004. 3.5. De otro lado, el defecto sustantivo también tiene sustento en la violación del principio constitucional de “el que contamina paga” sustentado por la sentencia C220 de 2011 proferida por la Corte Constitucional, entre otras. 3.6. El anterior cargo también deriva en la violación directa de la constitución porque da prevalencia a la Resolución CRA 287 de 2004 sobre una norma constitucional. 3.7. El Juzgado Trece Administrativo Oral de Cali también está legitimado en la causa por pasiva por ser la autoridad judicial que actualmente está conociendo del proceso de acción popular.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 10 de octubre de 2016, se ordenó notificar a las partes (fls. 63). 4.2. El Juzgado Trece Administrativo Oral de Cali informó que (fls. 71 a 74): 4.2.1. La acción de tutela de la referencia es improcedente porque los actores tratan de convertirla en una instancia adicional al proceso ordinario. 4.2.2. La autoridad judicial no ha violado ningún derecho fundamental porque no fue el juzgado que negó la medida cautelar en el proceso de acción popular. 4.3. El Juzgado Doce Administrativo Oral de Cali señaló que no vulneró ningún derecho fundamental de los actores puesto que adelanto el proceso de acción popular de acuerdo a las normas que lo rigen y sus decisiones fueron

debidamente sustentadas (fls. 75 a 76).

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 25 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó por improcedente la acción de tutela de la referencia porque los autos controvertidos no son una decisión de fondo susceptible de ser controvertida mediante la acción de tutela, sino que corresponde a la etapa admisoria del proceso, como lo afirmó la Corte Constitucional en la sentencia T598 de 2003 (fls. 79 a 87). 6 Los actores citan las sentencias 1) del 17 de julio de 2014 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Radicado: 76001233100020070123401. Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso. 2) del 2 de julio de 2009 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado. Radicado: 2001-02815-01. Consejero

Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

6. Impugnación Los actores impugnaron la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y señalando que (fls. 98 a 108): 6.1. No es cierto que aún tenga recursos jurídicos procedentes porque ya agotó el recurso de reposición contra el auto que negó la medida cautelar. 6.2. La sentencia impugnada afirma que las providencias impugnadas no pueden ser controvertidas en tutela, salvo que ocurran hechos sobrevinientes, lo cual hace nugatorio el mecanismo constitucional de protección. 6.3. No es aplicable la sentencia T-343 de 2012, que según la aclaración de

voto de uno de los magistrados, fundamentó la sentencia de primera instancia porque en ese caso se trataba de una medida cautelar de suspensión provisional dentro de un proceso de nulidad del acto administrativo en donde prima la protección del principio de legalidad y no de derechos colectivos. 6.4. El perjuicio a los derechos colectivos fue demostrado puesto que fue probado que el ajuste de tarifas de EMCALI fue incluido el costo medio unitario de la tasa retributiva. 6.5. La decisión de negar la reposición del auto que negó las medidas cautelares es una decisión definitiva porque no proceden nuevos recursos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales7 y

especiales8 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los 7 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela de la referencia es procedente para controvertir los autos que negaron las medidas cautelares solicitadas en la acción popular 2016-00269 aunque no ha finalizado el proceso.

De ser así, se verificará si el Juzgado Doce Administrativo Oral de Cali incurrió en los defectos fáctico, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente, sustantivo y violación directa de la Constitución al proferir los autos interlocutorios 577 del 23 de mayo y 789 del 23 de junio de 2016, mediante los cuales negó las

medidas cautelares solicitadas por los actores. 3.2. El juez de primera instancia declaró improcedente la acción de tutela de la referencia porque controvierte decisiones judiciales adoptadas al inicio de un proceso que aún no ha finalizado, de modo que los actores cuentan con otros medios de defensa. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha considerado que, aunque en principio la acción de tutela no procede contra providencias judiciales que no dan fin al proceso por no constituir una amenaza actual a los derechos fundamentales, excepcionalmente sí procede en los eventos en que se constate esa vulneración9. En este mismo sentido la Corte Constitucional ha indicado que la acción de tutela procede contra los autos interlocutorios porque se trata de una providencia judicial, así pues en cada caso será necesario demostrar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedibilidad10. Si bien es cierto que, como lo indicó el Tribunal, la Corte Constitucional en sentencia T-343 de 2012 declaró improcedente la tutela presentada contra el auto que negó una medida cautelar por no haber finalizado aún el proceso judicial; 8 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 9 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios SA.

Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Entre otros ver la sentencia T-148 de 2010 proferida por la Corte Constitucional. también lo es que dicha providencia no constituye un precedente aplicable al caso concreto por no tratarse de una posición reiterada y pacífica.

Adicionalmente, dicha providencia no modifica la postura de ese alto tribunal en cuanto a la procedencia de la tutela contra autos interlocutorios pues reitera que “[e]l concepto de providencia judicial en el marco de la doctrina de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, comprende tanto las sentencias como los autos que son proferidos por las autoridades judiciales”11. En este orden de ideas, la Sala mantendrá la postura de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación con el fin de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales durante el desarrollo del proceso judicial, por lo que procederá a analizar el cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto. 3.3. El requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. De esta forma, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos12: i) El primero consistente en que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello

“[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”. ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. 3.3.1. En primer lugar, se evidencia que los cargos de defecto sustantivo por inaplicación de la Ley 99 de 1993 y el Decreto 1067 de 2015, así como el supuesto desconocimiento directo de la Constitución por vulneración de normas superiores carecen de relevancia constitucional. En el recurso de reposición interpuesto contra el primero de los autos controvertidos fue expuesto que: 11 Ibídem. 12 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. “No hay que hacer mayor esfuerzo interpretativo para llegar a la conclusión que la Constitución Nacional expresamente establece la excepción de inconstitucionalidad (Art. 4° - supremacía constitucional) e implícitamente la excepción de ilegalidad y por lo tanto una disposición de inferior jerarquía normativa como lo es la Resolución CRA 287 de 2004 debe obedecer y sujetarse a las normas superiores que tratan de la normatividad ambiental y las tasas retributivas como lo

son el Decreto 2667 de 2012 (compilado por el Decreto 1076 de 2015) y la Ley 99 de 1993. Si en gracia de discusión se acepta el argumento de EMCALI EICE ESP de que existe la Resolución C.R.A. 287 de 2004 que los habilita para realizar el cobro por concepto de tasas retributivas, no menos cierto es que el juez tiene la facultad de no aplicar (en ejercicio de la excepción de ilegalidad) esta norma por cuanto, de una simple comparación entre la Resolución C.R.A. 287 de 2004 y el Decreto 2667 de 2012 (compilado por el Decreto 1076 de 2015) y la Ley 99 de 1993, encontraríamos que prevalecen las disposiciones de las dos últimas normas, por ser de mayor jerarquía”13. Como puede observarse, en la demanda de tutela los actores reiteran los argumentos expuestos en el recurso de reposición interpuesto dentro del proceso ordinario, los cuales ya fueron resueltos por el juez natural. Así las cosas, los actores están tratando de convertir esta acción constitucional en una instancia adicional al proceso ordinario al intentar obtener un nuevo pronunciamiento de fondo sobre aspectos ya debatidos. En consecuencia, estos cargos no serán analizados por improcedentes. 3.3.2. De otro lado, otra de las razones por las cuales los actores afirman que las providencias acusadas incurren en un defecto sustantivo, es que desconoce el principio de “el que contamina paga”, puesto que siendo EMCALI el dueño del alcantarillado es la persona que está llamada a pagar la tasa retributiva, y no los

usuarios del servicio público. Al respecto, se evidencia que este argumento también fue planteado en el escrito de medidas cautelares dentro del proceso ordinario, pues en él los actores afirmaron que “(…) La Ley indica que es sujeto pasivo del a tasa retributiva quien realice vertimientos puntuales directa o indirectamente al recurso hídrico, presupuesto de hecho que se configura solamente para el caso de EMCALI EICE ESP y no para el de los usuarios del servicio de alcantarillado por cuanto éstos no descargan en forma directa, al recurso hídrico sus aguas residuales”14. En consecuencia, este cargo tampoco cumple el requisito de la relevancia constitucional por querer convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario y no será estudiado de fondo. 13 Folio 81 del anexo 2. 14 Folio 10 del anexo 2. 3.3.3. Los actores también alegaron que hubo un desconocimiento del precedente establecido por el Consejo de Estado en providencias del 17 de julio de 2014 y 2 de julio de 2009. Sobre este punto, nuevamente se evidencia que los actores tratan de convertir la tutela en una instancia adicional al proceso, puesto que en el recurso de reposición también fue planeado este cargo con idéntico sustento15. 3.3.4. Los demás defectos planteados en la solicitud de amparo cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, motivo por el que se inicia su estudio de fondo. 3.4. El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas, que tiene una incidencia directa en la decisión.

En este sentido, se ha dicho que para que exista una “vía de hecho” por defecto fáctico, es necesario que de las pruebas que obren en el expediente no sea posible, de ninguna manera objetiva y razonable, alcanzar la conclusión a la que llega la decisión que se cuestiona. En otras palabras, que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma resulta absolutamente inadecuado para el caso concreto16. Porque si bien el juez ordinario goza de una amplia facultad de valoración probatoria fundada en los principios científicos de la sana crítica17, dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria. Y para analizar si el juez pudo incurrir en el defecto alegado, debe estudiarse si adoptó criterios objetivos, racionales y rigurosos, en lo que respecta a la apreciación de las pruebas. No obstante lo anterior, el error debe ser ostensible, flagrante y manifiesto, pues la intervención del juez constitucional es de carácter extremadamente reducido, en respeto al principio de autonomía judicial. Más aún en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia18, que impiden que el Juez de tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio, so pena de convertirse en una tercera instancia. Por esto, la Corte ha hecho énfasis en que las discrepancias respecto de la valoración de las evidencias no amerita, por sí misma, la revocación por vía de tutela de la providencia impugnada, pues ello sería tanto como admitir la

superioridad del criterio de valoración del juez de tutela respecto del juez natural, en directo menoscabo del principio de autonomía judicial. 15 Folio 85 del anexo 2. 16 Sobre la descripción genérica del defecto fáctico como vicio de una sentencia judicial que la convierte en una vía de hecho, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-231 de 1994 y T-567 de 1998 17 Sentencia T-442 de 1994. 18 Cfr. Sentencia T-055 de 1997, por mencionar una de tantas. 3.5. La decisión sin motivación consiste en “[e]l incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional”19. La configuración del defecto debe ser analizado en cada caso concreto porque la simple divergencia de criterios entre el juez ordinario y el de tutela no permite conceder el amparo constitucional, pues se debe salvaguardar el principio de autonomía judicial del juez natural en la toma de sus decisiones20. En consecuencia, el amparo de tutela por este defecto solo procederá ante una argumentación (i) claramente defectuosa, (ii) abiertamente insuficiente o (iii) inexistente; eventos en los cuales la providencia es un mero acto de voluntad del juez o un arbitrariedad21. 3.6. Los actores afirman que el Juzgado Doce Administrativo Oral de Cali incurrió en estos defectos porque tuvo por no probado el perjuicio irremediable sin indicar su motivación y sin tener en cuenta que en el expediente constan las

pruebas que lo acreditan. En el Auto Interlocutorio 577 del 23 de mayo de 2016, el juzgado accionado se limitó a indicar que “(…) del análisis de la medida cautelar, las pruebas aportadas con la demanda y los fundamentos jurídicos y fácticos de la misma, el Despacho considera que no es procedente la medida invocada por los accionantes, toda vez que no se observa prima facie la violación de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios ni un perjuicio inminente e irremediable de los mismos”22. Esta decisión fue confirmada mediante el Auto Interlocutorio 789 del 23 de junio de 2016 porque no han variado los argumentos anteriormente expuesto23. Si bien es cierto que el Juzgado Doce Administrativo Oral de Cali afirma que sustenta su decisión en las pruebas obran