CE-76001-23-33-000-2016-01585-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN SEDE DE TUTELA - Durante el trámite del desacato se dejó de informar a la autoridad responsable del agravio / NOTIFICACION EN INCIDENTE DE DESACATO - Ausencia de prueba que demuestre que el director de sanidad del Ejército Nacional fue enterado de la decisión que dio apertura al trámite / INCIDENTE DE DESACATO - Revoca la sanción y el monto de la multa impuesta por ausencia de notificación [R]evisado el expediente contentivo del aludido trámite incidental, la Sala encuentra que el auto por medio del cual se abrió el incidente de desacato, se notificó a través de los correos electrónicos (…). Sin embargo, consultada la página web de la dirección de sanidad del Ejército Nacional se observa que los buzones electrónicos atrás mencionados no corresponden a aquel dispuesto por esa dependencia para recibir notificaciones judiciales, como lo prevé el artículo 197 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). En este orden de ideas, es claro que el juez de tutela durante el trámite del desacato dejó de informar a la autoridad responsable del agravio, o lo que es lo mismo, al obligado al cumplimiento de la sentencia, de la apertura del trámite incidental iniciado en su contra, circunstancia que impide en el sub lite imponer la correspondiente sanción. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en providencia de 29 de noviembre de 2016, dado que no hay prueba que demuestre que el director de sanidad del Ejército

Nacional fue enterado de la decisión que dio apertura al presente trámite; en consecuencia, se declarará que no hay lugar a imponer sanción y se ordenará al a quo tramitar el incidente de desacato con plena observancia de la ritualidad aplicable.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 57 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 197

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; frente a que el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento, ver: Corte Constitucional, sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Respecto a las diferencias entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-744 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; respecto al objeto del incidente de desacato, Ver: Corte Constitucional, sentencia T-1113 de 2005,

M. P. Jaime Córdoba Triviño; sobre la imposición de la sanción, ver: Corte

Constitucional, sentencia T-188 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01585-01(AC)A

Actor: HÉCTOR FABIO MERA PAZ

Demandado: COMANDANTE Y DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 29 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que sancionó al señor director de sanidad del Ejército Nacional con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv), por el incumplimiento del fallo de tutela de 27 de octubre de la misma anualidad.

I. ANTECEDENTES El señor Héctor Fabio Mera Paz, en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho constitucional fundamental de petición, presuntamente quebrantado por los señores Ministro de Defensa Nacional y comandante y director de sanidad del Ejército Nacional.

Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que por medio de sentencia de 27 de octubre de 2016, decidió en lo pertinente: 1.- TUTELAR el derecho fundamental de petición del señor HÉCTOR FABIO MERA PAZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- ORDENAR a la NACIÓN-MINDEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL DE

COLOMBIA-DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL para que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, si aún no lo ha hecho, responda la petición del 8 de septiembre de 2016 y entregue al accionante copias auténticas de los siguientes documentos solicitados: 1. Actas de Junta Médica o Tribunal Médico Laboral; 2. Resolución mediante la cual se retira del servicio activo; 3. Hoja de servicios; y 4. Orden administrativa de personal No. 1529. A través de escrito de 9 de noviembre de 2016 (ff. 1 y 2), el señor Héctor Fabio Mera Paz formuló, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incidente de desacato contra las autoridades accionadas, al estimar que la orden de tutela emitida dentro del asunto de la referencia no se ha acatado, pues si bien le contestaron la petición de 8 de septiembre del mismo año, con el oficio 20168451471071 de 31 de octubre, no se allegaron los documentos que se ordenó le fueran entregados.

II. TRÁMITE PROCESAL Por medio de auto de 11 de noviembre de 2016 (ff. 13 y 14), el a quo solicitó de los señores comandante y director de sanidad del Ejército Nacional informe sobre el cumplimiento de la orden de tutela materia de controversia, requerimiento atendido por el primero, a través de oficio 20161161547881 de 15 de noviembre del mismo año, en el sentido de indicar que requirió del comandante de personal de esa institución la entrega de los documentos pedidos por el actor porque no era

competente para cumplir el fallo de 27 de octubre de esa anualidad. En razón a que no evidenció cumplimiento de la orden de tutela, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con proveído de 21 de noviembre de 2016, abrió incidente de desacato contra las mencionadas autoridades, por lo que el director de personal del Ejército Nacional, a través de oficio 20163131610781 de 24 de los mismos mes y año, informó que dio respuesta a la petición formulada por el accionante el 8 de septiembre, con oficio 20163131545591 de 15 de noviembre, al que anexó copia de «la orden administrativa de personal 1529 de 6 de agosto de 2010, mediante la cual se retiró del servicio» y de «la hoja de servicios», lo que impone declarar la carencia actual de objeto por hecho superado.

III. DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante proveído de 29 de noviembre de 2016 (ff. 84 a 90), declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a un (1) smlmv, al considerar que si bien mediante el oficio 20163131545591 de 15 de los mismos mes y año se le entregaron algunos documentos al actor, no fueron allegados todos los ordenados en la sentencia de tutela de 27 de octubre, pues faltaron las actas de la «junta médico-laboral» y del «Tribunal Médico Laboral», que debieron ser suministradas por la citada autoridad.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El

Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo anterior, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, mediante trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la

decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal

del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han

solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra

y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.1 4.2 Caso concreto. El 8 de septiembre de 2016, el actor solicitó del director de sanidad del Ejército Nacional copia de las «actas de junta médica o tribunal médico-laboral, resolución mediante la cual se retiró del servicio activo, hoja de servicios y orden administrativa de personal 1529», pero como la petición no fue atendida, interpuso acción de tutela contra dicha autoridad con el propósito de que se le amparara su derecho constitucional fundamental de petición. En la sentencia que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió al amparo de la mencionada garantía constitucional del demandante y le ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional, entre otros, «que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente providencia, si aún no lo ha hecho, responda la petición del 8 de septiembre de 2016 y entregue al accionante copias auténticas de los siguientes documentos solicitados: 1. Actas de Junta Médica o Tribunal Médico Laboral; 2. Resolución 1 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. mediante la cual se retira del servicio activo; 3. Hoja de servicios; y 4. Orden administrativa de personal No. 1529». El accionante, el 9 de noviembre de 2016, promovió trámite incidental por desacato, debido a que presuntamente no se había dado cumplimiento al fallo de

tutela, motivo por el cual el a quo requirió de los señores comandante y director de sanidad del Ejército Nacional, mediante auto 11 de los mismos mes y año, informe sobre el acatamiento de la orden de tutela, pero como no observó conductas dirigidas a ello, abrió trámite incidental en su contra, con proveído de 21 noviembre de esa anualidad. Con providencia de 29 noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró en desacato al director de sanidad del Ejército Nacional y le impuso una multa de un (1) smlmv. Ahora bien, revisado el expediente contentivo del aludido trámite incidental, la Sala encuentra que el auto por medio del cual se abrió el incidente de desacato, se notificó a través de los correos electrónicos «notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co», «ayudadisana@ejercito.mil.co» y «mmejia57@hotymail.com» (ff. 45 a 48) Sin embargo, consultada la página web de la dirección de sanidad del Ejército Nacional2 se observa que los buzones electrónicos atrás mencionados no corresponden a aquel dispuesto por esa dependencia «para recibir notificaciones judiciales»3, como lo prevé el artículo 1974 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). En tal sentido, la Corte Constitucional5 ha precisado que «[…] no puede olvidarse que la observancia del debido proceso es perentoria durante el trámite incidental6, lo cual presume que el juez, sin desconocer que debe tramitarse al igual que la tutela de manera expedita, no puede descuidar la garantía del derecho al debido

proceso y el derecho de defensa. Debe (1) comunicar al incumplido sobre la 2 www.disanejercito.mil.co/. 3 disanejc@ejercito.mil.co/. 4 «Dirección electrónica para efectos de notificaciones. Las entidades públicas de todos los niveles, las privadas que cumplan funciones públicas y el Ministerio Público que actúe ante esta jurisdicción, deben tener un buzón de correo electrónico exclusivamente para recibir notificaciones judiciales. Para los efectos de este Código se entenderán como personales las notificaciones surtidas a través del buzón de correo electrónico». 5 Sentencia T-459 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-572 del 29 de octubre de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y T-766 de 1998, ya citada. iniciación del mismo y darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa […]; así mismo, debe (2) practicar las pruebas que se le soliciten y las que considere conducentes son indispensables para adoptar la decisión; (3) notificar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (4) remitir el expediente en consulta ante el superior» (se destaca). En este orden de ideas, es claro que el juez de tutela durante el trámite del desacato dejó de informar a la autoridad responsable del agravio, o lo que es lo mismo, al obligado al cumplimiento de la sentencia, de la apertura del trámite incidental iniciado en su contra, circunstancia que impide en el sub lite imponer la

correspondiente sanción. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala revocará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en providencia de 29 de noviembre de 2016, dado que no hay prueba que demuestre que el director de sanidad del Ejército Nacional fue enterado de la decisión que dio apertura al presente trámite; en consecuencia, se declarará que no hay lugar a imponer sanción y se ordenará al a quo tramitar el incidente de desacato con plena observancia de la ritualidad aplicable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, DECIDE: 1.º Revócase el auto de 29 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y le impuso multa equivalente a un (1) smlmv, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 2.º Declárase que no hay lugar a imponer sanción al señor director de sanidad del Ejército Nacional por desacato a lo ordenado en la sentencia de 27 de octubre de 2016, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones. 3.º Ordénase al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca adelantar el trámite incidental con plena observancia de la ritualidad aplicable, conforme a la motiva. 4.º En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS Ausente en comisión