CE-76001-23-33-000-2016-01609-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca Sanción

[O]bserva la Sala que, para tener como cumplida la mencionada orden constitucional se debe demostrar que el Ejército Nacional y a la Jefatura de Reclutamiento, Control y Reservas del Ejército - Tercera Zona de ReclutamientoDistrito Militar No 16 de Cali, migraron la información que reposa del actor del antiguo sistema de reclutamiento al nuevo, conocido como «FENIX». (…) [E]l día 21 de marzo del 2017, el mencionado mayor requirió a la Sección de Informática y Telemática de la Dirección de Reclutamiento y Control del Ejército Nacional, la migración de la información del accionante al sistema FENIX. (…) Acreditado que la parte demandada dio cumplimiento a la referida sentencia de tutela (después de la sanción impuesta), se estima que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, toda vez que, se evidenció la migración al sistema de información de reclutamiento «FENIX» del Ejército Nacional, de los datos del [actor] y, por ende, el propósito principal del mismo consiste es que se ejecuten las órdenes impartidas por los jueces de tutela, en el presente caso, se ha cumplido. Como consecuencia de lo anterior y reiterando el criterio según el cual, cuando se acredita en sede jurisdiccional de consulta que el fallo de tutela se ha cumplido, la Sala levantará la sanción impuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01609-01(AC)A

Actor: ÁLVARO FELIPE ARISTIZÁBAL BRAVO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL La Sala revisa en el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida el 10 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que se sancionó con multa y arresto al Comandante General del Ejército Nacional y al Director de Reclutamiento, Control y Reservas del Ejército de la Tercera Zona de

Reclutamiento Distrito Militar No. 16 de Cali.

I. ANTECEDENTES

1. Amparo que se indicó como incumplido El señor ARISTIZÁBAL BRAVO presentó acción de tutela por la violación de sus derechos de petición y debido proceso administrativo. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, luego de los trámites de rigor, con providencia del 8 de noviembre de 2016, amparó el derecho al debido proceso de éste y, ordenó:1 1 Fls. 2 – 22. «SEGUNDO: ORDÉNASE al Ejército Nacional y a la Jefatura de Reclutamiento, Control y Reservas del Ejército - Tercera Zona de Reclutamiento - Distrito Militar No 16 de Cali, por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, y en el término de cinco (5) días hábiles a partir de la notificación de esta providencia, que realicen todas las actuaciones necesarias para permitir el registro del joven Álvaro Felipe

Aristizábal Bravo en el sistema de información de reclutamiento (FENIX) del Ejército Nacional y la continuación en el trámite de la definición de la situación militar».

2. El incidente de desacato El señor ARISTIZÁBAL BRAVO radicó escrito el 17 de febrero de 2017, 2 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el que explicó que una vez notificado el fallo de tutela del 8 de noviembre de 2016, expediente No. 20161609-01, se comunicaron con el accionante desde el Batallón para solicitar un plazo de 20 días, porque el general de dicho distrito estaba de vacaciones, motivo por el cual, le solicitaron al accionante que una vez vencido éste, se acercara a las instalaciones para darle solución al problema. En virtud de lo anterior, consideró el solicitante que incumplieron los cinco 5 días hábiles que se dieron en el fallo.

De igual manera, indicó que se dirigió a las instalaciones del Batallón a la hora pactada (no especificó la fecha), diligencia, en la que, le pidieron, nuevamente, todos los documentos y la resolución de la academia, para remitirla a Bogotá, definir su situación militar y le informaron que esperara la llamada directamente de la persona a cargo de darle solución. Finalmente, afirmó que a la fecha de presentación de este memorial no ha tenido una respuesta ni solución alguna a este caso, incumpliendo con ello con la orden dada por el juez constitucional.

3. Trámite del incidente El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, luego de los requerimientos del caso y, sin recibir informe alguno, con providencia del 10 de marzo de 2017,

declaró el incumplimiento de la orden de tutela dada,3 motivo por el cual, al existir el desacato, sancionó al «COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL y al DIRECTOR DE RECLUTAMIENTO, CONTROL Y RESERVAS DEL EJÉRCITO DE LA TERCERA ZONA DE RECLUTAMIENTO DISTRITO MILITAR No. 16 DE CALI»,4 sin individualizar a los funcionarios, a un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. La Secretaría Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con oficio de 7 de marzo de 2018,5 remitió el expediente para adelantar la consulta por esta Corporación. 2 Fls. 38 - 41. 3 Fl. 43. Auto del 17 de febrero de 2017, por medio del cual ordenó oficiar al Ejército Nacional - Tercera Zona de Reclutamiento - Distrito Militar No. 16 de Cali, con el objeto de que informara sobre las gestiones realizadas para dar cumplimiento al fallo de tutela No. 132 de 8 de noviembre de 2016. Dicha entidad guardó silencio. Fls. 48 – 49. Providencia del 27 de febrero de 2017, decretó la apertura del incidente de desacato contra «Ejército Tercera Zona de Reclutamiento-Distrito Militar No. 16 de Cali», a quien requirió nuevamente un informe sobre el cumplimiento del fallo. En esta oportunidad la entidad tampoco se pronunció. 4 Énfasis del original. 5 Fl. 92.

4. Memoriales allegados con posterioridad a la sanción 4.1. El 23 de marzo de 2017, el mayor ANDRÉS LUNA ARANGO Comandante (E)

de la Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, allegó el informe y aportó los soportes del cumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela del 8 de noviembre de 2016, que motivó el presente incidente de desacato.6 4.2. Obra escrito de desistimiento del incidente de desacato, suscrito en original y huella, por parte del señor ÁLVARO FELIPE ARISTIZÁBAL BRAVO, dirigido al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (fl. 73) y memoriales, en iguales condiciones, con destino al Comandante de la Tercera Zona de Reclutamiento (fl. 74); al Comandante del Distrito Militar No. 16 en propiedad y encargado (fls. 75 – 76), en los que informa que ya logró realizar el registro y la validación en el sistema de información de reclutamiento «FENIX» del Ejército Nacional y la eliminación de la duplicidad del registro con su tarjeta de identidad y su número de cédula, dejando solo un registro en la plataforma y así puede continuar con el proceso para obtener su libreta militar, acorde al fallo de sentencia de tutela No. 2016-01609-00; todo ellos calendados el 21 de marzo del año en curso.7 4.3. El 29 de marzo de 2017, el mayor ANDRÉS LUNA ARANGO Comandante (E) de la Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, aportó memorial en el que solicitó la reconsideración de la sanción impuesta, en sede de consulta, por el cumplimiento del fallo de tutela de marras.8

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia proferida

por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sección determinar si se confirma, modifica, revoca o levanta sanción al «COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL y al DIRECTOR DE RECLUTAMIENTO, CONTROL Y RESERVAS DEL EJÉRCITO DE LA TERCERA ZONA DE RECLUTAMIENTO DISTRITO MILITAR No. 16 DE CALI»,9 a un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

3. Marco Normativo El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», que establece: «Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto 6 Fls. 69 – 72. 7 De conformidad con la constancia visible a fl. 95, el día 5 de abril de 2018, el Despacho se comunicó con el accionante a quien se le indagó so bre la suscripción de estos documentos, quien afirmó que sí lo hizo, pero puso de presente que aún se encuentran adelantando los trámites para definir su situación militar. 8 Fls. 80 – 86. 9 Énfasis del original. hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción»10 Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto No. 2591 de 1991, en cuanto la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos fundamentales constitucionales. La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: «Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa

hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…»11 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: «El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el 10 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. 11 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos».

4. Asunto bajo análisis En el presente asunto, el señor ÁLVARO FELIPE ARISTIZÁBAL BRAVO presentó solicitud de incidente de desacato, toda vez que el Ejército Nacional y la Jefatura de Reclutamiento, Control y Reservas del Ejército - Tercera Zona de Reclutamiento - Distrito Militar No 16 de Cali, no habían dado cumplimiento, a la fecha de presentación de su escrito, a la orden impartida en el fallo de tutela, por medio del cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con providencia del 8 de noviembre de 2016, amparó el derecho al debido proceso de éste y dispuso en su parte resolutiva, lo que sigue:12 «SEGUNDO: ORDÉNASE al Ejército Nacional y a la Jefatura de Reclutamiento, Control y Reservas del Ejército - Tercera Zona de Reclutamiento - Distrito Militar No 16 de Cali, por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, y en el término de cinco (5) días

hábiles a partir de la notificación de esta providencia, que realicen todas las actuaciones necesarias para permitir el registro del joven Álvaro Felipe Aristizábal Bravo en el sistema de información de reclutamiento (FENIX) del Ejército Nacional y la continuación en el trámite de la definición de la situación militar». Para lograr un mejor entendimiento de la anterior orden, la Sala transcribirá los argumentos pertinentes de las consideraciones dadas por dicha autoridad judicial, en el fallo en cita, para concluir si el en presente caso, existió o no cumplimiento de éste, se lee en aquellas, lo que sigue: «Si bien es cierto, hasta este momento, según las pruebas que obran en el plenario, el actor no ha realizado nuevamente la inscripción en el sistema de reclutamiento del Ejército Nacional (FENIX) con su número de tarjeta de identidad, necesario para autorizar la continuación del proceso para definir su situación militar, la Sala encuentra que en el presente caso puede obviarse el agotamiento del trámite referido, pues está probado que el actor cumplió con su deber de inscripción dentro del plazo establecido por la ley en el anterior sistema y los inconvenientes que se han presentado en la consolidación de la información no han sido atribuibles al actor sino a los cambios en el sistema de información de reclutamiento de la entidad demandada, de ahí que la entidad en aras de garantizar el debido proceso del actor debe gestionar los trámites administrativos que sean necesarios para el traslado de la información del actor que reposa en el anterior sistema al nuevo, ya que las autoridades militares, deben remover las barreras administrativas y prestar un apoyo para que las personas puedan definir su situación

militar. 12 Fls. 2 – 22. Dicha situación no significa que se estén desconociendo las directrices establecidas por la entidad pública demandada para la definición de la situación militar de los ciudadanos, lo que sucede es que el retraso de la expedición de la libreta militar puede traer como consecuencia la vulneración de otros derechos fundamentales del actor. En este orden de ideas, se tutelará entonces a favor del joven Álvaro Felipe Aristizabl {sic} Bravo el derecho fundamental al debido proceso. Respecto al derecho fundamental de petición se negara la tutela respecto de dicho derecho, pues está probado que el actor presentó petición el 7 de julio de 2016 ante el Comandante General de las Fuerzas MilitaresBatallón PichinchaDistrito Militar No. 16. La petición fue respondida por el Comandante del Distrito Militar No. 16 por medio del Oficio No. 240/MDNCGFM-CE-EM-JEDEH-DIRE-ZONA3-DIM16JURI1.15 {sic} del 21 de julio de 2016, respuesta que fue conocida por el actor, pues el oficio fue una prueba que aportó con el escrito de tutela, en el que se le explica el trámite que debe agotar para continuar con el proceso. En consecuencia, se ordenará al Ejército Nacional y a la Jefatura de Reclutamiento, Control y Reservas del Ejército - Tercera Zona de Reclutamiento - Distrito Militar No 16 de Cali, por intermedio de su representante legal o quien haga sus veces, y en el término de cinco (5) días hábiles a partir de la notificación de esta providencia, que realicen todas las actuaciones necesarias para permitir el registro del joven Álvaro Felipe

Aristizabal {sic} Bravo en el sistema de información de reclutamiento (FENIX) del Ejército Nacional y la continuación en el trámite de la definición de la situación militar. No se accederá a la petición del actor de hacer la entrega inmediata de su tarjeta militar, dado que éste debe agotar las etapas dispuestas por la ley para ello, en este caso el actor se encuentra en la primera etapa de inscripción, de lo contrario se estaría desconociendo el derecho a la igualdad de los demás ciudadanos que se someten al proceso de definición de su situación militar» (énfasis de la Sala). De la lectura de lo anterior, observa la Sala que, para tener como cumplida la mencionada orden constitucional se debe demostrar que el Ejército Nacional y a la Jefatura de Reclutamiento, Control y Reservas del Ejército - Tercera Zona de Reclutamiento - Distrito Militar No 16 de Cali, migraron la información que reposa del actor del antiguo sistema de reclutamiento al nuevo, conocido como «FENIX». Pues bien, como se explicó en el numeral cuarto de los antecedentes, se relacionaron memoriales allegados luego de la providencia que sancionó por desacato al Comandante General del Ejército Nacional y al Director de Reclutamiento, Control y Reservas del Ejército de la Tercera Zona de Reclutamiento Distrito Militar No. 16 de Cali, entre ellos, el calendado el 23 de marzo de 2017 y suscrito por el mayor ANDRÉS LUNA ARANGO Comandante (E) de la Tercera Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, con el que allegó el informe y aportó los soportes del cumplimiento de la orden dada en el fallo de

tutela del 8 de noviembre de 2016, que motivó el presente incidente de desacato.13 En dichos documentos, se observa que el día 21 de marzo del 2017, el mencionado mayor requirió a la Sección de Informática y Telemática de la 13 Fls. 69 – 70. Dirección de Reclutamiento y Control del Ejército Nacional, la migración de la información del accionante al sistema «FENIX», como se observa en la siguiente imagen:14 Adicional a lo anterior, se aportó impreso el reporte de la información registrada del señor ÁLVARO FELIPE ARISTIZÁBAL BRAVO, en el nuevo sistema de reclutamiento, así:15 En vista de lo anterior, acreditado que la parte demandada dio cumplimiento a la referida sentencia de tutela (después de la sanción impuesta), se estima que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, toda vez que, se evidenció la migración al sistema de información de reclutamiento «FENIX» del Ejército Nacional, de los datos del señor ARISTIZÁBAL BRAVO y, por ende, el propósito principal del mismo consiste es que se ejecuten las órdenes impartidas por los jueces de tutela, en el presente caso, se ha cumplido. 14 Ver fl. 71, documento completo. 15 Ver fl. 72, idem. El círculo rojo agregado por la Sala. Como consecuencia de lo anterior y reiterando el criterio según el cual, cuando se acredita en sede jurisdiccional de consulta que el fallo de tutela se ha cumplido,16 la Sala levantará la sanción impuesta.

5. Exhorto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

Finalmente, este juez constitucional exhortará a la anterior autoridad judicial pues revisado el trámite impartido a este incidente de desacato, se observa que no se garantizó el debido proceso y el derecho de contracción de los funcionarios a los que se les adelantó, por lo siguiente: i) Folios 38 – 41. Solicitud de incidente de desacato. ii) Folio 43. Auto del 17 de febrero de 2017, por medio del cual ordenó oficiar al Ejército Nacional - Tercera Zona de Reclutamiento - Distrito Militar No. 16 de Cali, con el objeto de que informara sobre las gestiones realizadas para dar cumplimiento al fallo de tutela No. 132 de 8 de noviembre de 2016. Dicha entidad guardó silencio. Se notificó a correos generales de la institución, folios 44 – 46. iii) Folios. 48 – 49. Decisión del 27 de febrero de 2017, decretó la apertura del incidente de desacato contra «Ejército Tercera Zona de Reclutamiento-Distrito Militar No. 16 de Cali» sin individualizar al funcionario, a quien requirió, nuevamente, un informe sobre el cumplimiento del fallo. Se notificó a correos generales de la institución, folios 50 – 52. iv) Folios 54 – 60. Pese a lo anterior, con providencia de 10 de marzo de 2017, se sancionó al «COMANDANTE GENERAL DEL EJÉRCITO NACIONAL y al DIRECTOR DE RECLUTAMIENTO, CONTROL Y RESERVAS DEL EJÉRCITO DE LA TERCERA ZONA DE RECLUTAMIENTO DISTRITO MILITAR No. 16 DE

CALI»,17 a un (1) día de arresto y multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, sin especificarlos y frente a un funcionario que no se le había decretado a apertura del mismo, como fue al Comandante General del Ejército Nacional. En vista de lo anterior, se reitera, que se exhortará al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que en los futuros incidentes de desacato, al momento de decretar la apertura del mismo, individualice al funcionario competente para cumplir con la orden constitucional dada, a quien deberá notificar, en su correo institucional personal o de forma presencial, pues el presente trámite busca comprobar la responsabilidad objetiva y subjetiva ante los presuntos incumplimientos de las órdenes que se dan por el amparo de los derechos fundamentales y, de esta manera, se garantiza el debido proceso y el derecho de contracción del funcionario enjuiciado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales,

RESUELVE:

16 Sobre el tema se pueden consultar las siguientes las siguientes providencias de esta Sección, proferidas durante el año 2017: Mayo 11, radicado No. 47001-23-33-000-2016-00465-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. Abril 6, expediente No. 25000-23-36-000-2016-00562-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Marzo 23, proceso No. 66001-23-33-000-2016-00927-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 17 Énfasis del original.

PRIMERO: Levantar la sanción impuesta con la providencia del 10 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, ante el cumplimiento de la orden del fallo de tutela del 8 de noviembre de 2016, de conformidad con los argumentos dados en las consideraciones de la presente decisión.

SEGUNDO: Exhortar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que en los futuros incidentes de desacato, al momento de decretar la apertura del mismo individualice al funcionario competente para cumplir con la orden constitucional dada, a quien deberá notificar, en su correo institucional personal o de forma presencial, pues el presente trámite busca comprobar la responsabilidad objetiva y subjetiva ante los presuntos incumplimientos de las órdenes que se dan por el amparo de derechos fundamentales y, de esta manera, se garantiza el debido proceso y el derecho de contracción del funcionario enjuiciado.

TERCERO: Notificar a las demás partes y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero