CE-76001-23-33-000-2016-01636-01(AC)-2017

EXIGENCIA DE CARGA PROBATORIA MÍNIMA EN LA ACCIÓN DE TUTELA /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[C]ontrario a lo afirmado por el accionante quien sostiene que no se le comunicó cuales eran los empleos que ofrece el SENA y de qué forma se seleccionan, se advierte que sí se le dio la información requerida para facilitarle la consecución de un puesto de trabajo y, más aun, su hoja de vida fue registrada en la Agencia Pública de Empleo (…) La Sala considera que aunque el accionante solicita, entre otras cosas, que se le informe “…cuáles son los empleos que ofrece el SENA para las víctimas y de qué forma se selecciona”, no existe en el expediente ningún documento que acredite que efectivamente elevó ante la mencionada entidad una petición en ese sentido o en algún otro. Vale decir que la libertad probatoria en sede de tutela es amplia, pero esto no significa que no exista una carga mínima de la prueba en cabeza de quien alega la vulneración de algún derecho fundamental, ya que las reglas probatorias generales aplican también para la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01636-01(AC)

Actor: JHON JAIR SEGURA TOLOZA

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE Y OTROS

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó el amparo del derecho fundamental al trabajo.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Afirma el accionante que por motivos económicos no ha podido terminar sus estudios. Agrega que luego de enterarse que la “unidad de víctimas estaba ofreciendo 8 mil empleos para las víctimas en diferentes partes del país”, el 26 de octubre de 2016 se dirigió al SENA de Salomia en la ciudad de Cali para que le informaran cuáles eran las vacantes para los desplazados, donde le informaron que se dirigiera a la Gerencia Pública de Empleo.

Explica que solicitó información a los funcionarios sobre cuáles eran los cupos de empleos para los desplazados, a lo que le respondieron que empleos para desplazados no había, pero que podía competir en igualdad de condiciones con los demás aspirantes. Explica que en otras oportunidades le han dicho que puede concursar en igualdad de condiciones, pero no ha sido favorecido, aunque advierte que otras personas que son ajenas al conflicto armado vivido por el país en los últimos años, si han tenido posibilidad de acceder a los empleos. Solicita que se le informe cuáles son las vacantes para las víctimas y los empleos que les ofrece el Estado, y que la Procuraduría Regional del Valle del Cauca le haga seguimiento a la actuación desplegada por el SENA.

2. Fundamentos de la acción Sostiene el accionante que el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) viola su

derecho fundamental al trabajo, ya que supuestamente esa entidad no le brinda acceso a la educación o a un trabajo digno.

3. Pretensiones El demandante formuló las siguientes pretensiones: “Sírvase usted honorable magistrado como MEDIDA PROVISIONAL ordenar al director del SENA del Valle del Cauca representar (sic) que se abstenga de disponer de los empleos para las victimas hasta tanto no haya un fallo definitivo.

Sírvase usted honorable magistrado ordenar a la procuraduría regional Cali para que de manera inmediata envíe una comisión a verificar si los empleos para las víctimas están siendo competidos entre víctimas o se está utilizando en personas que no son beneficiarios a ella. Sírvase usted honorable magistrado ordena a la directora de la unidad de víctimas y el director del SENA del Valle del Cauca que informe al accionante cuáles son los cupos que tiene el estado (sic) de empleo para las víctimas y además informar cuáles son los empleos que ofrece el SENA para las víctimas y de qué forma se selecciona”.

4. Pruebas relevantes El actor aporta como pruebas las siguientes: - Hoja de vida. - Diploma expedido por el SENA en el que certifica que el actor participó en el curso operaciones contables básicas. - Diploma normalista superior expedido al actor por la Institución Educativa Normal Superior La Inmaculada de Gaupí (Cuaca). - Certificado expedido por la Universidad Santiago de Cali en el que consta que el actor se encuentra adscrito al consultorio jurídico de la institución.

5. Oposición

5.1. Respuesta del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA

El Director Regional (E) del SENA (Valle) manifiesta que no es competencia de la entidad la educación formal, dado que allí se brinda formación técnica en los niveles de auxiliares, operarios, técnicos laborales y tecnologías, además de formación complementaria. Señala que la ruta establecida para atender a la población víctima del conflicto armado se realiza a través de la Agencia Pública de Empleo (APE), mediante la cual se brinda orientación ocupacional, intermediación laboral, identificación de intereses ocupacionales, con el fin de programar las acciones de formación que requieran, por lo que el señor John Jair Segura Toloza fue remitido a dicha oficina para brindarle la información requerida. Anota que para cumplir el objetivo de facilitar la consecución de un puesto de trabajo, se cuenta con equipos de profesionales en cada una de las sedes de la Agencia Pública de Empleo, los cuales orientan la búsqueda de empleo, así como la sensibilización a los empresarios para que faciliten la inserción laboral de la población vulnerable, para lo cual se programan jornadas de oportunidad laboral a través de micro ruedas de empleo en donde se busca un acercamiento mayor entre los buscadores y la empresa. Aduce que la entidad no ha violado el derecho fundamental al trabajo toda vez que se le ha dado cabal cumplimiento a la Resolución 01660 de 2013, emitida por la Dirección General del SENA y demás normas pertinentes. Por último advierte que acceder a las pretensiones del accionante sería desnaturalizar la acción de tutela como mecanismo transitorio y expedito para proteger los derechos fundamentales. 5.2. Respuesta de la Procuraduría Regional del Valle del Cauca

A través de su representante, la Procuraduría General de la Nación manifiesta que a las diversas actuaciones desplegadas por el accionante ante la entidad se le ha dado el respectivo trámite, pero que no se encuentran peticiones en las cuales haya solicitado a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca el inicio de vigilancia preventiva para establecer las posibles irregularidades que según él existen en el SENA. Aduce que solicitar al juez de tutela que ordene a la Procuraduría Regional del Valle del Cauca la verificación de las supuestas irregularidades planteadas por el accionante, sin agotar los mecanismos idóneos ante la entidad es improcedente, por cuanto debe acudir inicialmente a la entidad para dar a conocer la problemática que afecta los derechos fundamentales de la comunidad desplazada. Anota que la Procuraduría Regional del Valle del Cauca sólo conoce la situación que narra el actor a través de esta acción de tutela y por lo tanto no podría ser condenada ya que tal situación sería obligarla a lo imposible. Explica que el derecho de petición es uno de los mecanismos para dar a conocer a las entidades públicas alguna situación en particular y solicitar acompañamiento, o cualquier otra petición, garantía fundamental de aplicación inmediata cuya efectividad resulta indispensable para la consecución de los fines del Estado. Concluye que la entidad no ha incurrido en ninguna violación iusfundamental vulnerado derecho alguno al accionante por lo que solicita que en relación con la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, que se deniegue el amparo constitucional.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 11 de noviembre de

2016, negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo y de petición. Expresa que el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) como entidad pública, sólo es un intermediario en el mercado laboral que no ostenta el poder de decisión en la medida en que es el empleador quien escoge a los aspirantes según el perfil. Indica que es evidente que no existe vulneración a los derechos fundamentales a la información y al trabajo, pues existe prueba de que al requerirla obtuvo la información necesaria y además el acompañamiento en la ruta de acceso al sistema, y no existe prueba de que una vez inscrito y postulado las accionadas hubieran limitado su acceso. Aduce que tampoco se evidencia que el actor solicitara su vinculación a los programas de la entidad sin obtener respuesta satisfactoria, más cuando cuenta con una serie de fuentes de información consultables y de acceso al público a través de líneas telefónicas y de la página web que le permiten acceder a la información y de contera a los programas de generación de condiciones de sostenibilidad económica para esta especial población.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el demandante impugnó la sentencia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Manifiesta que las respuestas de las accionadas son evasivas y que lo que pretendía con la acción de tutela era que le informaran cuántos eran los “empleos ofertados”. Señala que el año pasado se inscribieron más de cien víctimas para las becas del ICETEX de las cuales ninguna fue beneficiada, por lo que deduce que a las becas le están dado un manejo “politiquero”, además que el fallo de primera instancia

habla de perfiles sin saber cuáles son los cargos ofertados, motivo por el que se debe revocar y ordenar al SENA que le indique cuáles son los cargos vacantes y los perfiles para cada uno de ellos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Servicio Nacional de Aprendizaje

(SENA) violó al accionante el derecho fundamental al trabajo.

3. Derecho al Trabajo El artículo 25 de la Constitución Política dispone que “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” Según la Corte Constitucional la protección al derecho fundamental al trabajo que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada.

Según el mismo Tribunal, “no hacen parte del núcleo esencial del derecho al trabajo la facultad de ocupar determinados puestos o cargos públicos, de estar

vinculada una persona a una entidad, empresa u organización definidas o de cumplir funciones en un lugar específico. Estas ventajas, mutables y accidentales, que se alteran durante la relación laboral, que son accesorias al nódulo central del derecho y, por tanto, no hacen parte fundamental del mismo, no son amparables, en principio, por vía de tutela. Puede decirse que el derecho aducido no tiene la categoría de fundamental, pues permanecer indefinidamente en un cargo determinado, en principio no es una prerrogativa que se encuentra adscrita al núcleo esencial del derecho al trabajo. Con todo, la tutela prosperaría si el derecho a permanecer en un cargo -que no es un fundamentalpusiera en peligro el núcleo esencial del derecho al trabajo”1.

4. Estudio y solución del caso concreto El actor presenta acción de tutela ya que en su sentir funcionarios del SENA no le han suministrado la información necesaria relacionada con las vacantes que se ofrecen a la población víctima del conflicto armado y lo invitaron a someterse a un concurso de méritos en igualdad de condiciones con los demás aspirantes que no son víctimas de la violencia.

Así mismo, dice que se le indicó que el número de vacantes y perfiles ofertados como vacantes susceptibles de ser sometidas a concurso no son fijados por la Agencia Pública de Empleos sino por los empresarios que ponen las vacantes a disposición de los ciudadanos. Cabe señalar que el Servicio Nacional de Aprendizaje es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Trabajo y cumple la función que le corresponde al estado colombiano de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores, ofreciendo formación técnica y tecnológica gratuita,

con el objetivo de brindar oportunidades de acceso al mercado laboral en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social y económico. 1 Sentencia T-099/98. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa Ahora bien, contrario a lo afirmado por el accionante quien sostiene que no se le comunicó cuales eran los empleos que ofrece el SENA y de qué forma se seleccionan, se advierte que sí se le dio la información requerida para facilitarle la consecución de un puesto de trabajo y, más aun, su hoja de vida fue registrada en la Agencia Pública de Empleo tal como aparece en el pantallazo visible a folio 34, en el cual hay datos como el nombre del interesado, la identificación y el estado que se registra como “El candidato registra un interés ocupacionalEl candidato se inscribe en la Agencia Pública de Empleo”, y aparece la anotación del funcionario que señala que “lo orientó sobre como registrarse en el portal de empleo y validó documentos” y además “se realizó registro en el portal, se invitó a los talleres de orientación y se explica el manejo adecuado de la plataforma APE”. Así mismo, se allega al expediente la citación dirigida al actor por parte del Director Regional (E) del SENA, por la cual le informa que tenía asignada una orientadora ocupacional para ser atendido en compañía de su núcleo familiar (esposa e hijos mayores de 14 años) el 17 de noviembre de 2016, en las dependencias de Emprende T del barrio Salomia de la ciudad de Cali, lo cual deja sin sustento las afirmaciones hechas en el sentido de que no había recibido la adecuada atención a sus requerimientos. La Sala considera que aunque el accionante solicita, entre otras cosas, que se le

informe “…cuáles son los empleos que ofrece el SENA para las víctimas y de qué forma se selecciona”, no existe en el expediente ningún documento que acredite que efectivamente elevó ante la mencionada entidad una petición en ese sentido o en algún otro. Vale decir que la libertad probatoria en sede de tutela es amplia, pero esto no significa que no exista una carga mínima de la prueba en cabeza de quien alega la vulneración de algún derecho fundamental, ya que las reglas probatorias generales aplican también para la acción de tutela. Así mismo, para esta Sala resulta extrañó que la inscripción hecha por el actor en la Agencia Pública de Empleo tiene fecha de 26 de octubre de 2016 y la tutela la presenta dos días después ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin tener en cuenta que tales trámites, por sus mismas características ameritan un término más prolongado para exigir resultados, circunstancia que el actor, a pesar de ser estudiante de último año de derecho, parece desconocer. Por último, también cabe señalar que el actor tiene la posibilidad de acudir a la Unidad de Atención y Reparación Integral a las Víctimas (UARIV) con el fin de que en su condición de víctima del conflicto armado se le capacite para un proyecto productivo o para un empleo, lo que no ha realizado de conformidad con las pruebas que obran en el expediente. En conclusión, si bien es cierto que basta al juez tener la convicción de la vulneración del derecho constitucional fundamental para ampararlo, también lo es que debe acreditarse en el expediente la transgresión, para que dicha protección constitucional se pueda obtener, así en principio, quien alude un hecho tiene el

deber de aportar los medios para convencer a la autoridad judicial de que en efecto ha sucedido, pero en este caso no hay ninguna prueba con la que se establezca la supuesta violación de los derechos alegados.

5. Razón de la decisión La Sala considera que en este caso al accionante no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental comoquiera que recibió la atención necesaria para atender sus expectativas de empleo, tal como se advierte en la página de web de la Agencia Pública de Empleo del SENA, en donde aparece inscrito.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado en su Sala de lo Contencioso, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 11 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Notifíquese, cópiese y cúmplase,

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sección Consejera

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero