CE-76001-23-33-000-2016-01644-01(AC)-2017

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por respuesta al derecho de petición / ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el reconocimiento de la indemnización prevista en el artículo 65 parágrafo 2 del Decreto 1091 de 1995 / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a Sala considera que en el presente asunto, respecto del derecho constitucional fundamental de petición, se configura una carencia actual del objeto de la tutela por hecho superado, toda vez que la conducta lesiva que se reprochaba del señor director general de la Policía Nacional ha cesado, al dar respuesta de fondo a las solicitudes formuladas por el actor, por lo que desapareció el motivo que lo obligó a ejercer este mecanismo constitucional. (…). [E]n el sub lite, se tiene que el accionante pretende, a través de esta acción, el reconocimiento de la doble indemnización prevista en el artículo 65 (parágrafo 2) del Decreto 1091 de 1995, no obstante, se advierte que esta solicitud fue negada por la autoridad accionada. [P]ara esta Colegiatura resulta evidente que la controversia aquí planteada debe resolverse ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio (…), mediante el cual le fue negada al actor la indemnización, pues su decisión comporta el examen de legalidad del mencionado acto administrativo, con el fin de determinar si le

asiste o no el derecho a la prestación que depreca. (…). Por otra parte, (…) la tutela tampoco opera como mecanismo transitorio dado que no se encuentra demostrado un perjuicio de naturaleza irremediable, ya que tal situación a pesar de ser aducida por el accionante, al afirmar que es un sujeto de especial protección, por padecer de una disminución en su capacidad laboral, se advierte que a este le fue reconocida una indemnización con ocasión de la pérdida de su capacidad psicofísica, (…) por lo que no se evidencia una afectación grave a su mínimo vital. (…). [L]a Sala confirmará la sentencia de primera instancia de 8 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho constitucional fundamental de petición e improcedente la acción de tutela en relación con las demás pretensiones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 19991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 306 DE 1992 / DECRETO 1382 DE 2000 / DECRETO 1091 DE 1995 - ARTÍCULO 65

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el hecho superado, ver: Corte Constitucional, sentencia T-481 del 16 de junio de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y sentencia T-033 de 2 de febrero de 1994, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Sobre la carencia actual de objeto, ver: Corte Constitucional, sentencia T-304 de 28 de abril de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. Sobre el requisito de

subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-480 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia T-807 de 28 de septiembre de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre el perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia T.458 de 24 de octubre de 1994, M.P. Jorge Arango Mejía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01644-01(AC)

Actor: ASDRÚBAL GIL FORY Demandado: DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la providencia de 8 de noviembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho constitucional fundamental de petición e improcedente la acción de tutela en relación con las demás pretensiones.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 3). El señor Asdrúbal Gil Fory, a través de apoderada, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales de petición, debido proceso y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el señor director general de la Policía Nacional.

Como consecuencia de lo anterior, solicita (i) «Se resuelva de fondo [su] petición», (ii) «Se incluya en nómina de indemnización el pago a que tiene derecho […], tal como lo establece el Decreto 1091 de 1995 en el Parágrafo 2 del Artículo 65», y (iii) «No se aplique ningún tipo de medida cautelar sobre este concepto, ya que el Oficio No. JSPF 02 No. 0432 del Juzgado segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao (Cauca), es muy claro y no habla de afectar la indemnización». 1.2 Hechos. Relata el accionante que solicitó de la dirección general de la Policía

Nacional «[…] EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DOBLE DE LA

INDEMNIZACION POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA […]»

(sic), toda vez que «[…] presenta una disminución del 86,50% de su capacidad laboral, ocurrida en servicio activo en la policía nacional […]», lo cual le fue resuelto de manera parcial con oficio 002006/ARPRE-GRUPE 1.10 de 5 de enero de 2016, pues remitió el escrito a la autoridad competente para atenderla. Que por lo anterior, reiteró su petición, contestada a través de oficio S-2016137205-ARPRE-GRUPE-1.10 de 18 de mayo de 2016, en el sentido de informarle que «[…] verificado el Sistema de Información de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional (SIPRE), se observa que […]» el reconocimiento deprecado «[…] se encuentra pendiente de liquidar debido a que le figura un embargo en su mesada pensional […]».

Dice que el 31 de mayo de 2016 envió al área de prestaciones sociales de la Policía Nacional copia del oficio JSPF 02 432 del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao (Cauca), «[…] donde muy claramente se observa que la medida cautelar solo aplica para […] el equivalente al 30% de su remuneración mensual que perciba como agente al servicio de la Policía Nacional […], e igual porcentaje de las prestaciones sociales a que tenga derecho, tales como primas, bonificaciones, horas extras, viáticos permanentes, cesantías en caso de liquidación parcial o definitiva, más la totalidad del subsidio familiar […]», frente a lo que le respondieron, mediante oficio 221110 de 11 de agosto de esa anualidad, que «[…] se remite el original de su petición al funcionario encargado de tales reconocimientos para su estudio y posible inclusión en nómina de indemnización si hay lugar a ello». Que de la situación descrita se colige que su petición «[…] a la fecha no ha sido contestada de fondo a pesar de completar más de Trescientos Cincuenta días (350) desde la fecha de la primer solicitud […]». 1.3 Contestación de la acción (ff. 28 a 30). La autoridad accionada, a través de apoderada, afirma que, con oficio 299931 ARPRE-GRUPE de 2 de noviembre de 2016, le fue resuelta de fondo la solicitud formulada por el accionante, encaminada a obtener el reconocimiento de la doble indemnización, prevista en el Decreto 1091 de 1995, por lo que se configura la carencia actual de objeto. 1.4 Providencia impugnada (ff. 35 a 44). Mediante sentencia de 8 de noviembre

de 2016, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró la carencia actual de objeto por hecho superado respecto del derecho constitucional fundamental de petición e improcedente la acción de tutela en relación con las demás pretensiones, al considerar que «[…] la Policía Nacional ha dado una respuesta clara, precisa y de fondo a la solicitud de reconocimiento de la indemnización doble por perdida [sic] de la capacidad psicofísica, la cual evidentemente es extemporánea […]», pese a ello, «[…] habrá de reconocerse que la vulneración al derecho fundamental de petición ha cesado por parte de la Policía Nacional […]». Que «[…] el accionante cuenta con el mecanismo ordinario de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para debatir las razones de la negativa al reconocimiento de la doble indemnización expresadas por la Policía Nacional». Además, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, pues le fue reconocida una indemnización con ocasión de su pérdida de capacidad psicofísica, así como una pensión de invalidez. 1.5 La impugnación (ff. 49 a 56). Inconforme con la decisión adoptada, el actor la impugna, con fundamento en que se vulnera el derecho constitucional fundamental a la igualdad, toda vez que «[…] a Policías en similar estado de indefensión debido a su disminución de la capacidad psicofísica se les ha concedido […]» la doble indemnización de que trata el artículo 65 del Decreto 1091 de 1995.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 321 del Decreto ley 2591 de 19912, esta

Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 1 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si el señor director general de la Policía Nacional ha quebrantado los derechos constitucionales fundamentales de petición, debido proceso y mínimo vital del tutelante, (i) al no dar respuesta de fondo a sus solicitudes, orientadas a obtener el pago de la doble indemnización, por disminución de su capacidad psicofísica, de conformidad con el artículo 65 (parágrafo 2.º) del Decreto 1091 de 1995, y (ii) al no reconocerle la anterior

prestación. 2.4 Hecho superado respecto del derecho constitucional fundamental de petición. Se ha pregonado con acierto que la acción de tutela se encuentra orientada a garantizar la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública3. Por lo anterior, su prosperidad está condicionada a que al momento del fallo subsistan los motivos que dieron lugar a que se formulara la solicitud de protección, razón por la cual si desaparecen tales supuestos de hecho bien por haber cesado la conducta violatoria ora porque se superó la acción u omisión que comportaba la vulneración del derecho, es claro que en estas hipótesis ningún objeto tendría impartir una orden de tutela, «[…] pues en el evento de adoptarse ésta, caería en el vacío por sustracción de materia»4. Al respecto, la Corte Constitucional ha definido este fenómeno jurídico en los siguientes términos: La Corte entiende por hecho superado cuando durante el trámite de la acción de tutela o de su revisión en esta Corte, sobreviene la ocurrencia de hechos que demuestren que la vulneración de los derechos fundamentales, en principio informada a través de la instauración de la acción de tutela, ha dejado de ocurrir. En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha enumerado algunos requisitos que se deben examinar en cada caso concreto, con el fin de confirmar si efectivamente se está frente a la existencia de un hecho superado, a saber:

1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un

derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa. 3 Artículo 86 de la Carta Política. 4 Sentencia T-033 de 1994.

2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.

3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado5 [se destaca].

Conforme a lo anterior, es menester analizar si la presunta vulneración del derecho constitucional fundamental de petición en el asunto sub examine aún persiste o si por el contrario las pretensiones presentadas para procurar su defensa han sido satisfechas, esto es, si se configuró el fenómeno jurídico del hecho superado por carencia actual de objeto. El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente acción de tutela. En tal virtud, se destaca: a) Copia de peticiones formuladas por el actor ante la dirección general de la Policía Nacional (ff. 7 y 9), orientadas a obtener el reconocimiento de la indemnización establecida en el artículo 65 (parágrafo 2.º) del Decreto 1091 de 1995. b) Copia de oficio 299931/ARPRE-GRUPRE-1.10 de 2 de noviembre de 2016 (ff. 31 y 32), cuyo destinatario es el accionante, a través del cual el jefe del grupo de pensiones de la Policía Nacional le informa que el derecho a la indemnización que

pretende se le cancele prescribió, conforme a lo previsto en el artículo 60 del Decreto 1091 de 1995, razón por la cual le niega su petición. c) Constancia de envío del oficio al que se alude en la letra anterior de 2 de noviembre de 2016 al correo electrónico luzcarvajalcastro@hotmail.com (f. 33). De las pruebas anteriormente enunciadas, se tiene que ciertamente el tutelante formuló las peticiones relacionadas con la acción objeto de estudio, las cuales fueron atendidas por el jefe del grupo de pensiones de la Policía Nacional, mediante oficio 299931/ARPRE-GRUPRE-1.10 de 2 de noviembre de 2016, notificado ese mismo día, en el que se le indicó que se le negaban sus solicitudes, por cuanto la prestación que pretendía se le reconociera estaba prescrita. 5 Corte Constitucional, Sentencia T – 481 del 16 de junio de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En ese contexto, la Sala considera que en el presente asunto, respecto del derecho constitucional fundamental de petición, se configura una carencia actual del objeto de la tutela por hecho superado, toda vez que la conducta lesiva que se reprochaba del señor director general de la Policía Nacional ha cesado, al dar respuesta de fondo a las solicitudes formuladas por el actor, por lo que desapareció el motivo que lo obligó a ejercer este mecanismo constitucional. Frente a lo anterior, se concluye que los hechos que han dado lugar al ejercicio de la acción de tutela han desaparecido durante este trámite, motivo por el cual «[…] el juez constitucional queda imposibilitado para emitir una orden para la protección de derechos fundamentales, en la medida en que ha dejado de existir el objeto

jurídico sobre el cual debía proveer»6, lo que impone confirmar el fallo impugnado en este aspecto. 2.5 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela frente a los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y mínimo vital. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo7 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable. Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó: […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las 6 Corte Constitucional, sentencia T-304 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. 7 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera

edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». decisiones que se adopten durante su trámite. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente

acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [resalta la Sala]. De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses. De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-807 de 2007, precisó: De acuerdo a la redacción del artículo 86 superior, una de las

características esenciales de la acción de tutela se concreta en el principio de la subsidiariedad […] Tal comprensión de las instituciones que componen el engranaje del ordenamiento atribuye a la acción de tutela una vocación meramente subsidiaria, en virtud de la cual los ciudadanos sólo podrían acudir a ella en aquellos eventos en los cuales no existan cauces institucionales expeditos para reclamar la reparación de la vulneración padecida [resalta la Sala]. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos. Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables. La Corte Constitucional ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal

competente. Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable. Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente.8 De la lectura del pasaje jurisprudencial citado, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el

juez competente decide de fondo la acción correspondiente9. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio 8 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. 9 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-201001795-01 de 9 de diciembre de 2010. para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»10. Ahora bien, en el sub lite, se tiene que el accionante pretende, a través de esta

acción, el reconocimiento de la doble indemnización prevista en el artículo 65 (parágrafo 2.º) del Decreto 1091 de 1995, no obstante, se advierte que esta solicitud fue negada por la autoridad accionada. Por lo anterior, para esta Colegiatura resulta evidente que la controversia aquí planteada debe resolverse ante la jurisdicción contencioso-administrativa, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho11 contra el oficio 299931/ARPRE-GRUPRE-1.10 de 2 de noviembre de 2016 (ff. 31 y 32), mediante el cual le fue negada al actor la indemnización que prevé el artículo 65 (parágrafo 2.º) del Decreto 1091 de 1995, pues su decisión comporta el examen de legalidad del mencionado acto administrativo, con el fin de determinar si le asiste o no el derecho a la prestación que depreca. Y a este mecanismo (medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho) puede acudir el peticionario, y no a la acción de tutela, máxime cuando dentro del proceso contencioso-administrativo y al momento de incoar la respectiva demanda, le es dable solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes para la protección inmediata de sus derechos, conforme a los artículos 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)12, que contemplan un amplio abanico de posibilidades con 10 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M.P, María Victoria Calle Correa. 11Artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

«Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel». 12 «Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […] el propósito de «[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]»13. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este caso el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente en razón a que dicho amparo se encuentra

gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales […]»14, es decir, si los medios judiciales ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción impetrada no es pertinente. En tales condiciones (la existencia de otro medio de defensa judicial), resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»15. Por otra parte, cabe anotar que la tutela tampoco opera como mecanismo transitorio dado que no se encuentra demostrado un perjuicio de naturaleza irremediable, ya que tal situación a pesar de ser aducida por el accionante, al afirmar que es un sujeto de especial protección, por padecer de una disminución en su capacidad laboral, se advierte que a este le fue reconocida una indemnización con ocasión de la pérdida de su capacidad psicofísica, mediante Resolución 380 de 25 de marzo de 2009 (f. 32), por lo que no se evidencia una afectación grave a su mínimo vital. Así las cosas, se colige que las circunstancias propias del asunto no satisfacen los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional frente a las garantías superiores de debido proceso y mínimo vital, razón por la que la acción de t