CE-76001-23-33-000-2016-01683-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD PÚBLICA – Niega / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA PRESENTAR LA ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA PRESENTAR LA ACCIÓN DE TUTELA – Accionante no demostró vínculo con comunidad afectada [La Sala] advierte que la presunta vulneración alegada se deriva de los derechos colectivos del Consejo Comunitario de las Comunidades Afro del Territorio de San José de Pavas – La Cumbre, Valle del Cauca – Afropavas que deben estar representados por la junta o representante legal. (…) Siendo así, es claro que pese a que los miembros de una comunidad gozan de los mismos derechos individuales, también hay un grupo de derechos de carácter colectivo cuya defensa debe ser asumida por sus representantes. En el caso propuesto, el llamado a ejercer la acción de tutela sería el representante legal del Consejo Comunitario o algún miembro de la Junta, por supuesto si así lo estiman pertinente. En otras palabras, aunque la [accionante] alegó la vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad Afropavas de la cual hace parte, no demostró que fuera miembro de la Junta del Consejo Comunitario ni la representante legal y, por ende, carece de legitimación. (…) En este caso, la [actora] acudió a la tutela sin mencionar que actúa como agente oficioso y sin demostrar que los miembros de la junta y el representante legal no están en condiciones de ejercer directamente la acción de tutela para solicitar que se ampare el derecho a la consulta previa. Basta lo anterior para concluir que la

[accionante] carece de legitimación en la causa por activa para obtener un pronunciamiento de fondo sobre la supuesta violación al derecho a la consulta previa por las afectaciones de un proyecto vial en el territorio que habita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01683-01(AC)

Actor: DORIS BOCANEGRA

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la actora contra la sentencia del 16 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Doris Bocanegra, en nombre propio y como miembro del Consejo Comunitario de las Comunidades Afro del Territorio de San José de Pavas – La Cumbre, Valle del Cauca - Afropavas, interpuso acción de tutela contra la Nación – Ministerio del Interior, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, la Concesionaria Nueva Vía al Mar S.A.S., la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, la Interventoría Comunidad Afropavas y la Personaría Municipal de la Cumbre, por considerar vulnerado el “derecho a la no discriminación con otros consejos comunitarios dentro del plan vial Mulaló Lobo-Guerrero por el derecho fundamental permanente a la consulta

previa”. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:

1. Que se le ordene al Ministerio del Interior, Dirección de Consulta Previa, convocar a la comunidad del territorio de San José de Pavas a través del Consejo Comunitario a toda su área de influencia de Proyecto Vial Mulaló – Loboguerreo, a consulta previa.

2. Que se le ordene al ministerio del Interior la protección del derecho fundamental a la consulta previa y a la no discriminación del Consejo Comunitario de las Comunidades Afro del territorio de San José de Pava

– AFROPAVAS.

3. Que de acuerdo a la sentencia T – 657/13 en el punto 2 (dos) del

resuelve SE CONVOQUE A TODAS LAS PARTES INVOLUCRADAS EN

LA PLANEACIÓN ÁREA DE INFLUENCIA MULALÓ –

LOBOGUERRERO.

2. Hechos y argumentos de la tutela Revisado el expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que las comunidades étnicas gozan del derecho fundamental a la consulta previa para la salvaguarda de su territorio.

Que el Consejo Comunitario Afropavas se encuentra registrado mediante Resolución No. 174 del 15 de septiembre de 2016, ante la Alcaldía de la Cumbre – Valle del Cauca. Que el 3 de agosto de 2016, el Ministerio del Interior realizó una visita para verificar la presencia de la comunidad afrodescendiente Afropavas en la jurisdicción del municipio de La Cumbre – Valle del Cauca. Mediante acto administrativo MIN-CVM-0025-1175-16 SOC – AMB consideró que no se tipificaron los elementos para realizar consulta previa a esa comunidad para la

ejecución del proyecto vial “Conexión Mulaló – Loboguerrero, Unidad Funcional 3”, con lo cual se sienten discriminados respecto de otros consejos comunitarios. Que el área de influencia del proyecto vial Mulaló – Loboguerrero afecta territorio del Consejo Comunitario en el que se practican usos y costumbres tradicionales. La actora no agregó algún argumento adicional.

3. Intervenciones La representante legal suplente de la Concesionaria Nueva Vía al Mar SAS – Covimar informó que el señor César Augusto Montaño Arboleda, miembro del Consejo Comunitario de las Comunidades Afro del territorio de San José de Pavas – La Cumbre – Valle del Cauca, Afropavas, instauró acción de tutela contra el Ministerio del Interior y de Justicia el 11 de octubre de 2016, por los mismos hechos y con las mismas pretensiones, que fue negada por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca. Que la comunidad Afropavas al estar inscrita como grupo étnico se considera como un sujeto colectivo de derechos, razón por la cual existe temeridad en el presente trámite, porque no se justificó la necesidad de interponer una nueva acción de tutela. Que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la concesionaria no tiene injerencia en la no realización de la consulta previa, que es competencia del Ministerio del Interior y de Justicia, luego no vulneró algún derecho fundamental. Por lo anterior, pidió que se resolvieran de manera desfavorable las pretensiones de la actora y que se desvinculara a la concesionaria del presente trámite.

El Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior alegó que existe pleito pendiente, porque por los mismos hechos y con las mismas pretensiones existe otra acción de tutela que se encuentra en trámite de impugnación ante el Consejo de Estado. Que la actora no tiene legitimación en la causa por activa, porque pretende la protección de un derecho individual, cuando la consulta previa es un derecho con destinatario colectivo de protección especial del Estado como lo es la comunidad étnica. Que si bien existe una comunidad étnica en el lugar de influencia del proyecto vial Mulaló – Loboguerrero (elemento subjetivo), no se encontró que las obras afectaran de manera directa a la comunidad (elemento objetivo), pues ese grupo se encuentra en igualdad de condiciones que los otros pobladores de la zona que no pertenecen a un grupo étnico, luego no había necesidad de realizar consulta previa. Por otra parte, adujo que la demandante no indicó de qué manera se vulneraron los derechos fundamentales, ni justificó un trato diferencial respecto de otras comunidades étnicas. Por las anteriores razones se opuso a las pretensiones de la tutela. La apoderada de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI se opuso a las pretensiones de la tutela, porque en el proceso de verificación realizado por el Ministerio del Interior no se encontró evidencia probatoria que permitiera identificar lugares de interés étnico y colectivo en el área de influencia del proyecto vial. Que los representantes de la comunidad no reportaron la existencia de lugares sagrados, asentamientos o prácticas colectivas, luego no existió la vulneración alegada.

Que, además se configuró temeridad y existe cosa juzgada, porque ya se radicó y resolvió otra acción de tutela contra los mismos demandados, con fundamento en los mismos hechos, con las mismas pretensiones y no se evidenciaron las razones que justificaran una nueva solicitud. Alegó la falta de legitimación en la causa por activa, en tanto la demandante no acreditó ser miembro de una comunidad afrodescendiente como lo quiere hacer ver, pues, para la fecha de suscripción del acta de inicio del contrato de concesión del proyecto vial Mulaló – Loboguerrero, la comunidad Afropavas no tenía registro de existencia ante la Alcaldía Municipal de La Cumbre y ante la Dirección de Asuntos de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenquearas del Ministerio del Interior. Que no se vulneró el derecho fundamental a la consulta previa, porque le corresponde a grupos étnicos y, una vez se solicitó al Ministerio del Interior información sobre la presencia de ese tipo de comunidades, se les certificó que no se tipificaron los elementos para hacer la consulta previa en el área del proyecto. Por lo anterior pidió que se declarara la cosa juzgada y la temeridad en el presente trámite o, que se nieguen las pretensiones.

4. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó el amparo solicitado por las siguientes razones: En primer lugar consideró que no se configuró la cosa juzgada, porque pese a que esa Corporación decidió una acción de tutela fundada en los mismos hechos y con las mismas pretensiones, esa decisión no se encontraba en firme, pues está

pendiente de resolverse la impugnación concedida ante el Consejo de Estado. Que tampoco hubo temeridad, porque pese a que los demandantes en las acciones de tutela pertenecen al Consejo Comunitario de las Comunidades Negras del Territorio de San José de Pavas Afropavas, se trata de dos personas distintas. En cuanto a la consulta previa recordó que es un medio de participación de los pueblos indígenas y tribales necesario para el desarrollo y preservación de sus costumbres y, en general, de su cultura. Que la necesidad de la consulta previa exige que la comunidad se encuentre ubicada en la zona de influencia del proyecto, obra o actividad y, que su desarrollo tenga un impacto directo sobre el grupo étnico. Que en el presente caso, previa visita de la zona en que se desarrolla el proyecto vial, el Ministerio del Interior concluyó que no era necesaria la consulta previa, porque no tenía impacto directo sobre los usos, costumbres y reconocimiento colectivo de tradiciones y, la actora no probó lo contrario.

5. Impugnación La demandante impugnó la decisión y pidió que se revocara el fallo de primera instancia sin algún argumento adicional.

II. CONSIDERACIONES De manera previa a cualquier consideración respecto de la impugnación presentada contra la sentencia del 16 de noviembre de 2016, la Sala estima pertinente verificar si la señora Doris Bocanegra está legitimada para pedir la protección del derecho a la consulta previa de la comunidad afrodescendiente Afropavas en la jurisdicción del municipio de La Cumbre – Valle del Cauca que presuntamente se ve afectada por la ejecución del proyecto vial “Concesión Mulaló

– Loboguerrero, Unidad Funcional 3”.

1. De la legitimidad e interés para ejercer la acción de tutela En términos generales, la legitimación en la causa determina quiénes pueden obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda.

El profesor Devis Echandía enseña que la legitimación en la causa permite determinar «si actúan en el juicio quienes han debido hacerlo, por ser las personas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis»1. 1 Devis Echandía, Hernando. Nociones generales de derecho procesal. Editorial: Aguilar S.A. 2015. Pág. 300. En materia de tutela, los artículos 862 de la Constitución Política y 103 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela puede ejercerla directamente la persona que considere que se le han vulnerado o amenazado derechos fundamentales. También puede ejercerse mediante la representación, tal como ocurre en los casos en que los padres actúan en representación de los hijos menores o cuando se constituye apoderado judicial. Por supuesto que en esos casos debe acreditarse la calidad en la que se actúa. Por ejemplo, si se actúa por medio de apoderado judicial, debe aportarse el poder especial que lo faculta para actuar4, pues, de lo contrario, se configurará un auténtico caso de carencia de poder. Y si se actúa en calidad de representante legal de una empresa, debe aportarse el respectivo certificado de existencia y representación. De manera excepcional, la acción de tutela se puede presentar mediante la agencia oficiosa, siempre que se pruebe que el titular del derecho no esté en

condiciones de promover su propia defensa. La Corte Constitucional ha 2 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 3 Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de

promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. 4 Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T 531 de 2002, precisó que el acto por el que se confiere poder tiene las siguientes características: «(i) es un acto jurídico formal que debe realizarse por escrito; (ii) se presume auténtico; (iii) debe ser especial con el fin de interponer una acción de tutela; (iv) es para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso, por lo que no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento tengan origen en un proceso ordinario; y (v) el destinatario del acto de apoderamiento solo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional». establecido que la agencia oficiosa «se constituye en una institución excepcional, pues requiere que se presente una circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental del afectado que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos»5. Para ejercer la acción de tutela mediante agente oficioso debe tenerse, de ser posible, el consentimiento expreso de quien no puede hacerlo por sí mismo, y, además, acreditar que el titular del derecho se encuentra en un estado de imposibilidad que le impide presentar la acción de tutela por sus propios medios y manifestar que se obra en tal calidad. En conclusión, están legitimados para interponer la acción de tutela: a) el interesado directamente, b) el representante legal o judicial y c) el agente oficioso,

siempre que se demuestre la imposibilidad de que el interesado ejerza su propia defensa. Ahora, así como en las demás acciones judiciales, en la acción de tutela, el juez cuenta con la facultad de revisar, en cualquier momento del proceso, si la persona que ejerció la acción está legitimada para obtener una decisión de fondo. Si el juez de tutela comprueba que quien ejerció la solicitud de amparo está legitimado, dictará sentencia de fondo. Pero si comprueba la falta de legitimación, así debe declararlo.

2. Del caso concreto Como se vio, en la impugnación (que es lo que la Sala debe resolver), la actora quiere que la sentencia de tutela de primera instancia debe revocarse porque considera que debe realizarse la consulta previa a la comunidad que dice representar. 5 Sentencia T 614 de 2012.

La violación del derecho a la consulta previa se concreta en que el proyecto Mulaló-Loboguerrero afecta de manera directa territorio de las Comunidades Afro del Territorio de San José de Pavas. De entrada se advierte que la presunta vulneración alegada se deriva de los derechos colectivos del Consejo Comunitario de las Comunidades Afro del Territorio de San José de Pavas – La Cumbre, Valle del Cauca – Afropavas que deben estar representados por la junta o representante legal. La Corte Constitucional en la sentencia T-601 de 2016 diferenció los derechos que tienen las comunidades éticas en dos grupos a saber: i) la protección individual de los derechos de cada miembro de la comunidad y ii) la protección colectiva propiamente dicha.

43. Así, a partir de la materialización de ese deber genérico de

salvaguarda de la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, se han reconocido ámbitos de protección concretos, tanto para los individuos pertenecientes a los grupos étnicos, como para las colectividades como tal. Sin embargo, existe un tratamiento diferenciado entre esos dos niveles de protección (individuos y colectividades), así los derechos étnicos y culturales son, en principio, fundamentales para los grupos como tal, sin perjuicio de la protección de los derechos individuales. Respecto de lo anterior, esta Sala estima pertinente recordar que según la jurisprudencia constitucional, son titulares de los derechos consagrados tanto en la Constitución y las leyes, como en el Convenio 169 de la OIT, todas aquellas comunidades en las cuales se puedan identificar, al menos dos elementos. El “objetivo”, que hace referencia la presencia de rasgos culturares y sociales compartidos por los miembros de un grupo, que los diferencia de los demás sectores sociales; y el “subjetivo”, referente a la existencia de una identidad grupal que lleve a los individuos a asumirse como miembros de la colectividad como tal. Así, para este Tribunal ha sido claro que “las comunidades negras de Colombia cumplen a cabalidad tales condiciones, según resulta tanto de la observación histórica y sociológica que de ellas puede hacerse, como de los desarrollos legislativos de los años recientes, especialmente de la ya referida Ley 70 de 1993…”. En cuanto a los derechos colectivos hizo una enumeración de algunos a saber: (…) volviendo sobre esos ámbitos de protección concretos de las colectividades como tal, derivados de ese deber genérico de

salvaguarda de la identidad cultural, puede decirse que algunos de estos son: · El derecho a la protección de las lenguas y los dialectos de los grupos étnicos. · El derecho de consulta previa frente a diversas situaciones (explotación de recursos naturales en territorios colectivos, medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente, entre muchas otras). · El derecho a la autonomía de las formas de gobierno, planeación y organización social, también conocido como libre autodeterminación. · El derecho al establecimiento de los medios de control para el desarrollo de las instituciones e iniciativas de estos pueblos. · El derecho a la participación política nacional y regional. · El derecho a la garantía de un proceso educativo autónomo, de acuerdo a las aspiraciones etnoculturales de la comunidad. · El derecho a la subsistencia, tanto física como cultural y con respeto a sus usos y costumbres. · El derecho a la protección y respeto de la cultura y valores espirituales de estos pueblos en relación con su territorio. Que abarca la imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad de los territorios colectivos de las comunidades étnicas; y el reconocimiento y protección efectiva del derecho de propiedad y de posesión de las tierras que tradicionalmente han ocupado. (…) (Negrilla fuera de texto) Siendo así, es claro que pese a que los miembros de una comunidad gozan de los mismos derechos individuales, también hay un grupo de derechos de carácter colectivo cuya defensa debe ser asumida por sus representantes. En el caso propuesto, el llamado a ejercer la acción de tutela sería el representante legal del Consejo Comunitario o algún miembro de la Junta, por

supuesto si así lo estiman pertinente. En otras palabras, aunque la señora Doris Bocanegra alegó la vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad Afropavas de la cual hace parte, no demostró que fuera miembro de la Junta del Consejo Comunitario6 ni la representante legal y, por ende, carece de legitimación. Si en el desarrollo del proyecto vial Mulaló–Loboguerrero se presentó alguna irregularidad que resulte perjudicial para los derechos fundamentales de la comunidad Afropavas, lo propio sería que el representante legal o algún miembro de la Junta Comunitaria ejerza la acción de tutela. Ahora, como se dijo, se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular está en imposibilidad física o jurídica de promover su propia defensa, siempre que se aporten los documentos que acrediten la calidad en que se actúa. En este caso, la señora Doris Bocanegra acudió a la tutela sin mencionar que actúa como agente oficioso y sin demostrar que los miembros de la junta y el representante legal no están en condiciones de ejercer directamente la acción de tutela para solicitar que se ampare el derecho a la consulta previa. Basta lo anterior para concluir que la señora Doris Bocanegra carece de legitimación en la causa por activa para obtener un pronunciamiento de fondo sobre la supuesta violación al derecho a la consulta previa por las afectaciones de un proyecto vial en el territorio que habita. 6 A folios 17 y 18 del expediente se encuentran los nombres de los miembros de la Junta del Consejo Comunitario de las Comunidades Afro del territorio de San José de Pavas – La Cumbre – Valle del Cauca –

Afropavas. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia impugnada, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la actora, respecto de la presunta violación del derecho a la consulta previa. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Modificar la sentencia del 16 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó el amparo solicitado, que quedará así:

1. Declarar la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Doris

Bocanegra

2. Notificar a las partes y a los terceros por el medio más expedito, conforme con el Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ