CE-76001-23-33-000-2016-01867-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / PROCESO

ADMINISTRATIVO CONVOCADO POR MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Consiste en determinar si la acción de tutela es el mecanismo procedente para cuestionar la calificación obtenida por la accionante dentro del procedimiento administrativo convocado por el Ministerio de Educación Nacional con el apoyo del [ICFES] para la “Evaluación de carácter diagnóstico formativa” de la profesión docente en el sector estatal, previsto en la Resolución 15711 de 24 de septiembre de 2015, expedida en ejercicio de las facultades consagradas en el Decreto 1075 de 2015, pese a no reclamar ante la misma autoridad administrativa dentro de la oportunidad establecida para ello. (…) [L]as diversas peticiones formuladas estaban dirigidas a agilizar el procedimiento administrativo y no a obtener la modificación del puntaje definitivo de la evaluación diagnóstico formativa que por este mecanismo de amparo pretende discutir; razón suficiente para que se torne improcedente la solicitud de amparo solicitada, al no interponer los recursos procedentes dentro de la oportunidad prevista para ello. Adicional a lo anterior, se señala que la docente dispone de otros medios de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico, verbigracia, el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual puede solicitar la protección de los derechos que estima conculcados; proceso declarativo en virtud del cual por disposición legal, incluso

se encuentra facultada para solicitar medidas cautelares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01867-01(AC)

Actor: EDELMIRA YEPES ARCILA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTROS La Sala decide la impugnación1 interpuesta por la accionante contra la sentencia de 16 de diciembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró improcedente la acción de tutela presentada contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, con ocasión de la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con el informe de la Secretaría General de la Corporación el 30 de enero de 2017, visible a folio 133 del expediente.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: La señora Edelmira Yepes Alcira se encuentra vinculada desde el 2008 como docente de la Institución Educativa Álvaro Echeverry Perea, sede Rufino José Cuervo y para la anualidad de 2015 fue convocada a una “Evaluación de carácter diagnóstica formativa” de ascenso por el Icfes, cuyo instrumento seleccionado fue

el de vídeo, en este caso, grabado por la Sociedad Televisión del Pacífico Ltda. en adelante Telepacífico, de la clase de estadística desarrollada con los alumnos de 5º grado en noviembre de 2015. Señaló que una vez efectuada la grabación, Telepacífico incumplió el plazo señalado para efectuar la carga en la plataforma establecida por el Ministerio de Educación Nacional dentro de la oportunidad, por lo que afectó su proceso de evaluación. Asimismo, arguyó que solo hasta el 16 de marzo de 2016, finalmente tuvo la posibilidad de acceder al sistema operativo después de diversas reclamaciones elevadas ante la sociedad de televisión y el Icfes, con el fin de realizar “(…) todos las evidencias y requerimientos solicitados”, pese a no revisar el vídeo, en atención a que “(…) aparecía […] proceso exitoso.” Indicó que el 18 de marzo de 2016, cuando vencía el término para la publicación de la filmación, recibió un correo del Icfes mediante el cual le informó que debía finalizar la carga del mismo y diligenciar un formulario de práctica educativa a efectos de continuar con el procedimiento de evaluación; razón por la cual, ingresó al software y al atender el requerimiento se percató de que el vídeo no era el suyo sino que pertenecía a otro docente, por lo que insistió en reclamar ante las diferentes entidades. Manifestó que debido a los inconvenientes referidos, solo hasta mayo de 2016 continuó con el proceso de evaluación que finalizó hasta junio de dicha anualidad, con las encuestas realizadas al cuerpo estudiantil. 2 Folios 1 a 7 del expediente.

Finalmente, expuso que se encuentra en desacuerdo con el puntaje de valoración obtenido (76.53) en relación con el instrumento de evaluación utilizado y sostuvo que a partir de los criterios de valoración3, los resultados del proceso fueron contradictorios, por lo que cuestiona que el vídeo evaluado efectivamente corresponda al de la actora. 1.2. Pretensiones4. Con fundamento en los hechos expuestos, solicita que se tutele su derecho fundamental al debido proceso, y en consecuencia, se ordene al Icfes e igualmente al Ministerio de Educación Nacional emitir respuesta de fondo a la solicitud concreta de “(…) modificar favorablemente el puntaje definitivo (…)” de la evaluación docente de carácter diagnóstico formativa de ascenso. 1.3. Informes rendidos en el proceso. Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior - ICFES 5 . El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad se opuso a las pretensiones formuladas por la accionante al considerar que de acuerdo con la información proporcionada por la Dirección de Tecnología del Icfes, la Subdirección de Producción de Instrumentos y la Oficina Asesora de Comunicaciones y Prensa respectivamente, acerca de la participante, concluyó lo que a continuación se expone: - La docente se encuentra inscrita para la prueba señalada en la Secretaría de Educación de Cali, que publicó el listado de resultados el 14 de septiembre de 2016 y el módulo de reclamaciones se habilitó entre el 15 y el 21 de septiembre del mismo año, sin que la interesada presentara reclamación alguna a través de la plataforma ECDF.

• El vídeo evaluado pertenece a la actora, reúne los requisitos técnicos y fue evaluado por un par nacional y otro regional (con el fin de eliminar la subjetividad y 3 “1. Contexto de la práctica educativa y pedagógica del docente; 2. Reflexión y planeación de la práctica educativa y pedagógica; 3. Praxis pedagógica. Componentes: interacción pedagógica, procesos didácticos; 4. Ambiente en el aula.

Componentes: relaciones docente – estudiantes y dinámicas del aula.” 4 Folios 7 y 8. 5 Folios 63 a 69. lograr la transparencia en la evaluación del instrumento) sin novedad. Así mismo, revisó la plataforma de reclamaciones, sin encontrar registro de solicitud alguna de la profesora en cuestión. - Efectuada la revisión de la base de datos, se verificó que la grabación se cargó correctamente en la plataforma.

Adujo que el vídeo de la educadora se evaluó conforme al procedimiento establecido en la Resolución 15711 de 2015 del MEN6, y pese a que tuvo la oportunidad de presentar reclamación frente al puntaje obtenido, no manifestó inconformidad alguna frente a la calificación. Sociedad Televisión del Pacífico - Telepacífico 7 . Indicó que el 28 de octubre de 2015 celebró el Convenio interadministrativo 407 con el Icfes, con el objeto de realizar la producción de las grabaciones de los docentes ubicados en la región suroccidente del país y posteriormente, subirlas a la plataforma digital que era coordinada por el Icfes, que presentó inconvenientes técnicos ajenos a Telepacífico, por lo que pese a no ejecutar la publicación de los

vídeos en el término acordado, el correspondiente a la docente accionante, sí se registró en el sistema operativo con éxito a efectos de que el Icfes efectuara la evaluación. Expuso que la grabación se efectuó con base en el “Manual para camarógrafos del vídeo de práctica educativa de docentes de aula”, que prohíbe a dicho personal la edición de las filmaciones de los docentes evaluados. Nación – Ministerio de Educación Nacional 8 . La Asesora de la Oficina Jurídica solicitó la declaratoria de improcedencia del presente mecanismo de amparo, con fundamento en que la docente contó con la posibilidad de interponer los recursos contra la decisión adoptada y además, cuenta con el mecanismo de defensa judicial de que trata el Título III de la Ley 1437 de 2011, por lo que la tutela no es procedente como mecanismo principal 6 “Por la cual se establece el cronograma de actividades para el proceso de evaluación de carácter diagnóstica formativa de los educadores oficiales regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002, que no han logrado ascenso de grado o reubicación de nivel salarial y se fijan los criterios para su aplicación.” 7 Folios 73 a 74 vlto. 8 Folios 101 a 103 vlto. para proteger derechos fundamentales que resulten vulnerados a partir de la expedición de actos administrativos, sin que en el caso concreto se evidencie un perjuicio irremediable que habilite al juez constitucional para suspender su aplicación u ordenar que el mismo no se ejecute, mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción contencioso administrativa. 1.4. Sentencia de tutela impugnada9.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 16 de diciembre de 2016, declaró improcedente la acción de tutela presentada. Al efecto, consideró que lo pretendido por la accionante es la recalificación del puntaje definitivo obtenido en la “Evaluación con carácter diagnóstico formativa”, a través del instrumento de evaluación de un vídeo, que de acuerdo con los argumentos expuestos por las entidades accionadas, fue cargado a la plataforma dispuesta por el Icfes y se valoró según los parámetros establecidos en el Decreto 1075 de 2015. Señaló que el presente mecanismo es improcedente, bajo los siguientes argumentos: i) la actora, teniendo los mecanismos ordinarios para alegar su inconformidad frente a la calificación, no los ejerció; ii) cuenta con los medios de control respectivos para debatir la decisión de la autoridad administrativa; y iii) no se evidencia un perjuicio irremediable que posibilite el amparo del juez constitucional. 1.5. Impugnación10. La parte actora presentó un escrito en el que señaló que impugna el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 16 de diciembre de 2016; sin embargo, no adujo argumento alguno como sustento del recurso interpuesto.

II. CONSIDERACIONES Competencia 9 Folios 104 a 111. 10 Folio 120 del expediente.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días

siguientes al superior jerárquico correspondiente”, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El problema jurídico Consiste en determinar si la acción de tutela es el mecanismo procedente para cuestionar la calificación obtenida por la accionante dentro del procedimiento administrativo convocado por el Ministerio de Educación Nacional con el apoyo del Icfes para la “Evaluación de carácter diagnóstico formativa” de la profesión docente en el sector estatal, previsto en la Resolución 15711 de 24 de septiembre de 201511, expedida en ejercicio de las facultades consagradas en el Decreto 1075 de 201512, pese a no reclamar ante la misma autoridad administrativa dentro de la oportunidad establecida para ello. En consecuencia, solo de comprobarse que este mecanismo es procedente, se determinará si las entidades públicas accionadas desconocieron el derecho fundamental al debido proceso invocado por la accionante a través de la actuación administrativa que por este medio pretende controvertir, y en tal virtud se proceda a la recalificación del puntaje obtenido. A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes ítems: i) procedencia de la acción de tutela; ii) principio de subsidiariedad; y iii) el caso concreto. De la procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial, de carácter subsidiario, para la defensa de los derechos fundamentales. Así lo consagró el artículo 86 de la Constitución Política. Lo anterior significa que el mecanismo aludido procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos

11 “Por la cual se establece el cronograma de actividades para el proceso de evaluación de carácter diagnóstica formativa de los educadores oficiales regidos por el Decreto Ley 1278 de 2002, que no han logrado ascenso de grado o reubicación de nivel salarial y se fijan los criterios para su aplicación”. 12 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación" judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio iusfundametal irremediable. La Corte Constitucional en sentencia T-187 de 2010, Magistrado Ponente: doctor Jorge Iván Palacio Palacio manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó lo siguiente: “(…) La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular. De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su protección el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante

la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio. (…) (Subrayas fuera del texto). Del principio de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional13 y del Consejo de Estado ha señalado que teniendo en cuenta el carácter residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados en su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente 13Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “…En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)” vulnerado o amenazado pero siempre que se logre demostrar que el actor no

utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía de manera absoluta. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración palmaria de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de suma gravedad. Del análisis del caso concreto Con el fin de resolver la impugnación de la parte actora, la Sala se permite analizar si los supuestos fácticos alegados por la accionante se encuentran acreditados a través de los medios probatorios allegados al expediente en primera instancia, como se expone a continuación: Con la presentación del escrito de tutela, la docente aportó la siguiente documental: Asunto Autoridad Solicitud Fecha del Rad. administrat escrito iva/ Sociedad Queja Icfes Informa que el vídeo cargado en 18/03/2016 2016 la plataforma, no corresponde al 2100 de la docente accionante14. 1773 52 Petición Telepacífico Orientación en relación con los 19/03/2016 inconvenientes presentados con la grabación15. - Petición Telepacífico Requiere respuesta frente al 25/04/2016 vídeo cargado en el sistemaoperativo16. Petición Ministerio Revisión del proceso de 25/04/2016 de evaluación con ocasión de losEducación errores en los que incurrió Nacional Telepacífico frente a la grabación17. Petición Icfes Revisión de la Evaluación 02/07/2016 Diagnóstica Formativaespecíficamente en lo concerniente al vídeo en la que

obtuvo el puntaje de 70.018. Reclamació Ministerio Modificación del puntaje 24/08/201614 Folio 11. 15 Folio 12. 16 Folios 13 y 14. 17 Folios 15 y 16. 18 Folios 17 y 18. n frente al de definitivo de la ECDF de 79.9, resultado Educación con ocasión de la corrección en definitivo de Nacional la valoración de los la instrumentos presentados19. evaluación Al rendir informe del proceso, las diferentes dependencias del Icfes coinciden en señalar que la Secretaría de Educación de Cali publicó el listado de resultados obtenidos en la evaluación de la docente el 14 de septiembre de 2016 y el módulo para efectuar las reclamaciones se habilitó entre el 15 y el 21 de septiembre de 201620. De acuerdo con los medios de prueba señalados en precedencia, la Sala evidencia que si bien la accionante presentó diversas reclamaciones, estas se encontraban dirigidas a conminar a las entidades a realizar las actuaciones correspondientes frente al retardo por parte de Telepacífico en el proceso de carga, visualización y envío del vídeo a la plataforma establecida por el Icfes, por tratarse del instrumento de evaluación seleccionado por la docente; más no en relación con el desacuerdo respecto de la calificación obtenida, puesto que en primer lugar, las solicitudes datan de fechas anteriores (02/07/2016 y 24/085/2016) a la publicación de los resultados (14/09/2016), así como de aquella concerniente a la habilitación del módulo de reclamaciones (15/09/2016 – 21/09/2016).

En segundo lugar, por cuanto en los escritos en los que solicita la revisión de la evaluación diagnóstico formativa y la modificación del puntaje definitivo, no obra sello de recibido por parte de la autoridad administrativa. En consecuencia, más allá de ser una afirmación, no existen elementos que permitan a la Sala llegar a la validez de dicho aserto. Así las cosas, las diversas peticiones formuladas estaban dirigidas a agilizar el procedimiento administrativo y no a obtener la modificación del puntaje definitivo de la evaluación diagnóstico formativa que por este mecanismo de amparo pretende discutir; razón suficiente para que se torne improcedente la solicitud de amparo solicitada, al no interponer los recursos procedentes dentro de la oportunidad prevista para ello. 19 Folios 19 a 25. 20 Según se observa a folios 66 vlto. y 67. Adicional a lo anterior, se señala que la docente dispone de otros medios de defensa establecidos en el ordenamiento jurídico, verbigracia, el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho21 ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante el cual puede solicitar la protección de los derechos que estima conculcados; proceso declarativo en virtud del cual por disposición legal, incluso se encuentra facultada para solicitar medidas cautelares, en los términos y condiciones previstas en el artículo 229 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De acuerdo con lo anterior, la Sala resalta que la acción de tutela, como mecanismo de protección subsidiaria, solo puede usarse cuando no se dispone de otros medios de defensa, salvo que el mismo ya se haya agotado o no resulte

idóneo para evitar un perjuicio irremediable; situación que no se acaeció en el sub lite. Ahora bien, la sola existencia formal de otro medio de defensa a su alcance, no es por sí misma una razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario analizar si aquél es idóneo o eficaz para restablecer o proteger el derecho desconocido; pues de lo contrario, procederá la tutela de manera transitoria con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En el caso concreto, la figura jurídica de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, es idónea para los efectos aquí pretendidos, atendiendo siempre al término de caducidad consagrado igualmente en la ley. Conforme a lo anterior, la protección solicitada resulta improcedente toda vez que dentro del ordenamiento jurídico existen los mecanismos que la ley ha previsto para impugnar las decisiones de las autoridades, los cuales deben ser utilizados dentro de las oportunidades que también el mismo ordenamiento ha consagrado, siendo de suma importancia la debida atención y cuidado de los ciudadanos para evitar que los términos judiciales se venzan o se prescriban los derechos que emanan de las normas jurídicas. En suma, no puede acudirse a la acción de tutela en una primera lugar cuando se considere vulnerado un derecho, en tanto es una acción preferente y sumaria con la cual se protegen, en forma privilegiada, los derechos fundamentales del 21Artículo 138 ibídem. ciudadano en las ocasiones y oportunidades en que se encuentren amenazados por las autoridades ya sea por causa de su acción u omisión.

En vista de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro de la acción de tutela instaurada por la señora Edelmira Yepes Alcira contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación – ICFES y la Sociedad Televisión del PacíficoTelepacífico, que la declaró improcedente. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley,

III. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 16 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Edelmira Yepes Alcira contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación – ICFES y la Sociedad Televisión del Pacífico - Telepacífico, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notificar esta providencia por telegrama o por el medio más expedito de conformidad con lo dispuesto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO. En acatamiento de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por Secretaría General de la Corporación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER