CE-76001-23-33-000-2017-00191-01(63499)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DEL AUTO /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / RECURSOS CONTRA AUTOS / APELACIÓN DEL AUTO / AUTO QUE DECLARA FIN AL PROCESO / AUTO

QUE DECLARA PROBADAS LAS EXCEPCIONES / AUTO QUE DECLARA LA

FALTA DE JURISDICCIÓN / PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN /

CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO ESTATAL / ESTIPULACIÓN DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), el Consejo de Estado conocerá de las apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia y de las apelaciones contra autos susceptibles de este medio de impugnación. Por su parte, el artículo 243 del CPACA establece los autos contra los cuales procede el recurso de apelación. (…) En el presente caso, el Tribunal Administrativo (…), resolvió declarar probada la excepción de falta de jurisdicción por cláusula compromisoria y, en consecuencia, la terminación del proceso que se adelanta ante esta jurisdicción. En ese sentido, se trata de una providencia susceptible del recurso de apelación, al tenor de lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 243 del CPACA, atrás citado. Por tal razón, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer del presente recurso. En particular, y como lo dispone el artículo 125 del CPACA, la decisión del mismo debe ser adoptada por esta Sala.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 150 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 243 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 125

FUNCIÓN PÚBLICA POR PARTICULARES / ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

POR PARTICULARES / ÁRBITRO / TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO /

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES / LAUDO ARBITRAL / FALLO EN

DERECHO / FALLO EN EQUIDAD

[E]l artículo 116 de la Constitución Política, (…) es el fundamento constitucional de la justicia arbitral, que implica el sometimiento de controversias a la decisión de un particular que, para estos precisos efectos, es investido transitoriamente de facultades jurisdiccionales que se concretan en la expedición de una providencia que decide de fondo la controversia, denominada laudo, que puede en derecho o en equidad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116

MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS / ESTATUTOS

DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS /

CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPROMISO / ESTATUTO DE

ARBITRAJE / PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA ARBITRAL / PARTES DEL

CONTRATO / INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO /

CONSENTIMIENTO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO El artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, (…) establecía que la cláusula compromisoria es, precisamente, “el pacto contenido en un contrato o en

documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral (…)”. Esta norma fue derogada expresamente por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012, (…), estatuto en el cual se definió que la cláusula compromisoria es una de las formas -junto con el compromisoen las que puede estar contenido el pacto arbitral (…) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido, (…) que la cláusula arbitral contiene entonces el consentimiento de las partes de someterse a la justicia arbitral frente a eventuales litigios surgidos del contrato, decisión bilateral que puede aparecer estipulada dentro de su clausulado o en documento separado, con indicación expresa de las partes y del contrato al que se refiere.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1818 DE 1998 - ARTÍCULO 118 / LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 118

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la cláusula arbitral, ver sentencia de 29 de agosto de 2002, Exp. 18673, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, sentencia de 16 de junio de 1997, Exp. 10882, C.P. Juan de Dios Montes Hernández y sentencia de marzo 19 de 1998, Exp. 14097, esta

CONCEPTO DE CLÁUSULA COMPROMISORIA / AUTONOMÍA DE LA

CLÁUSULA COMPROMISORIA / CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DEL

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / PARTES DEL CONTRATO / INTENCIÓN DE

LAS PARTES DEL CONTRATO / PACTO ARBITRAL / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Tal y como expresamente lo consagra el artículo 5 de la Ley 1563 de 2012, la cláusula compromisoria es autónoma e independiente del contrato, por lo que las consecuencias jurídicas que puedan devenir para este último no la afectan, característica que guarda estrecha relación con el principio de kompetenzkompetenz, en virtud del cual los árbitros deciden sobre su competencia de conformidad con lo establecido por las partes en el pacto arbitral. Por último, debe resaltarse que esa decisión de sometimiento a la justicia arbitral debe ser reconocida y acatada con toda la fuerza e intensidad que el ordenamiento constitucional y legal le brindan, por lo que la existencia del pacto enerva, de entrada, la posibilidad de actuación por parte de la justicia ordinaria para actuar válidamente en litigios que hayan sido sometidos a arbitramento.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 5

CLÁUSULA COMPROMISORIA / RENUNCIA TÁCITA A LA CLÁUSULA

COMPROMISORIA / CONTRATO ESTATAL / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA - No propuesta /

EXCEPCIÓN DE CLÁUSULA COMPROMISORIA / CAMBIO DE

JURISPRUDENCIA / RENUNCIA A LA CLÁUSULA COMPROMISORIA - Debe

ser expresa / AUTONOMÍA DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA LEY / APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) [D]e tiempo atrás la Sección Tercera del Consejo de Estado venía sosteniendo la tesis según la cual debe entenderse la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando quiera que, a pesar de haber acordado llevar las diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, una de tales partes decidía formular su demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la otra parte no proponía la excepción de falta de jurisdicción. Sin embargo, (…) la Sección Tercera efectuó una variación del referido criterio. (…) En ese sentido, la Sala decidió apartarse del criterio de renunciabilidad tácita de la cláusula compromisoria, en razón de su naturaleza solemne, de su autonomía y del principio de prevalencia de la voluntad de las partes, estableciendo, en consecuencia, que sólo sería posible renunciar al pacto arbitral de forma expresa. Sin embargo, en el mismo proveído se dejaron a salvo de esa conclusión los asuntos que se rigen por la Ley 1563 de 2012, teniendo en cuenta la disposición contenida en el parágrafo del artículo 21 de ese Estatuto (…) y, en consecuencia, la no interposición de la excepción de compromiso o de cláusula compromisoria

ante el juez, implicará la renuncia al pacto arbitral para el asunto objeto de análisis.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 21

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la renuncia al pacto arbitral tácita o expresa, ver auto de 18 de abril de 2013, Exp. 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia de 16 de junio de 1997, Exp. 10882, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia de 19 de marzo de 1998, Exp. 14097, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 18 de abril de 2017, Exp. 58461, C.P. Hernán Andrade Rincón, y auto de 29 de octubre de 2018, Exp. 60997.

CONTRATO ESTATAL / PARTES DEL CONTRATO / INTENCIÓN DE LAS

PARTES DEL CONTRATO / PACTO ARBITRAL / CLÁUSULA

COMPROMISORIA / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN

LA CONTRATACIÓN ESTATAL / APLICACIÓN DEL ESTATUTO DE

ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL (LEY 1563 DE 2012) / VALIDEZ

DEL PACTO ARBITRAL / EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y

COMPETENCIA / EXCEPCIÓN DE CLÁUSULA COMPROMISORIA /

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN /

AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE COMPETENCIA / FALTA DE

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Dentro de los (…) contratos, las partes acordaron que las controversias surgidas se someterían a la justicia arbitral. (…) Estas estipulaciones son claras y no ofrecen duda sobre la voluntad de las partes de someter las controversias que pudieran surgir en relación con estos contratos, a la decisión de un tribunal de arbitramento. Ahora bien, también encuentra la Sala que para la fecha de presentación de esta demanda, (…) ya había cobrado vigencia la Ley 1563 de 2012, por lo que hay lugar a dar aplicación a la regla de renuncia tácita prevista en el artículo 21 de ese Estatuto. Pues bien, (…) al momento de dar contestación a esta demanda el (…) [demandado] (…) formuló la excepción de falta de jurisdicción y competencia precisamente con fundamento en la existencia de las cláusulas compromisorias, por lo que, de conformidad con el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, debe concluirse que la demandada no ha renunciado al pacto arbitral sino que, por el contrario, ha reafirmado su vigencia, lo cual impide que la jurisdicción contencioso administrativa conozca y dirima el debate que aquí se presenta.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 21

AUDIENCIA DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / CONTROL NO JUDICIAL /

FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / RENUNCIA TÁCITA A LA

CLÁUSULA COMPROMISORIA - Momento procesal / EXCEPCIÓN DE FALTA

DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA / EXCEPCIÓN DE CLÁUSULA

COMPROMISORIA / FORMULACIÓN DE LAS EXCEPCIONES PROCESALES /

VALIDEZ DEL PACTO ARBITRAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Esta conclusión no se ve afectada por el hecho de que la entidad accionada haya acudido a la audiencia de conciliación prejudicial sin haberse opuesto a la misma alegando la existencia de un pacto arbitral, como lo alega la parte demandante. En primer lugar, porque se trata de un escenario no judicial cuyo objeto es buscar fórmulas de arreglo de manera directa; en segundo término, porque la previsión del artículo 21 tantas veces citado es clara al establecer que la renuncia tácita se da cuando en el marco de un proceso judicial se omite formular la excepción correspondiente; y, finalmente, por cuanto vista el acta de la audiencia de conciliación, es claro que el tema de la existencia de las cláusulas compromisorias en los contratos sí fue puesto de presente por la parte accionada durante la diligencia.

FUENTE FORMAL: LEY 1563 DE 2012 – ARTÍCULO 21

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE JURISDICCIÓN / AUTO QUE DECLARA

LA FALTA DE COMPETENCIA / FALTA DE COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONTENIDO DE LA PARTE RESOLUTIVA DE LA SENTENCIA - Orden a la Secretaría de la

Sección Tercera / IMPROCEDENCIA DE LA INTERRUPCIÓN DE LA

PRESCRIPCIÓN / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / EXCEPCIÓN DE CLÁUSULA COMPROMISORIA

[L]a jurisdicción contencioso administrativa no tiene competencia para conocer las controversias derivadas de los contratos a que se refiere el presente proceso, de manera que deberá confirmarse la decisión adoptada por el Tribunal en primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de falta de jurisdicción por cláusula compromisoria. Además, en la parte resolutiva de esta providencia se le ordenará a la Secretaría de la Sección advertir a la demandante que, de acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 95 del Código General del Proceso, no se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, “salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso”.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 95

NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00191-01(63499)

Actor: SOCIEDAD INVERSIONES BODEGA LA 21 S.A.S.

Demandado: CENTRO DE DIAGNÓSTICO AUTOMOTOR DEL VALLE LTDA.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra lo determinado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el curso de la audiencia inicial que tuvo lugar el catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve de (2019), frente a la decisión de declarar probada la excepción de falta de jurisdicción por la existencia de una cláusula compromisoria.

I. ANTECEDENTES

1. El quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), la Sociedad Inversiones Bodega La 21 S.A.S. presentó demanda, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitando que se “DECLARE

EL INCUMPLIMIENTO PARCIAL Y, POR ENDE, LA MORA DEL DEUDOR,

FRENTE A LOS DOS (2) CONTRATOS DE COOPERACIÓN Y ALIANZA

ESTRATEGICA EMPRESARIAL, FIRMADOS ENTRE LA SOCIEDAD CENTRO DE DIAGNOSTICO AUTOMOTOR DEL VALLE LIMITADA - CDAV LTDA (DEUDORA), Y LA SOCIEDAD INVERSIONES BODEGA LA 21 S.A.S. (ACREEDORA), BAJO LA DENOMINACION DE: ACUERDO DE ALIANZA Y COOPERACIÓN ESTRATEGICA EMPRESARIAL (Julio 6 de 2007), Y CUENTAS EN PARTICIPACION (Agosto 16 de

1. (…)”1.

2. Mediante auto del veintidós (22) de junio de dos mil dieciocho (2018), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda2. 1 Folios 98 al 141 del cuaderno 1.

2 Folio143 del cuaderno 1.

3. El veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), la accionada dio contestación a la demanda oponiéndose a las pretensiones y proponiendo como excepciones previas las de falta de jurisdicción y competencia, por haber sido pactada cláusula compromisoria dentro de los contratos a que se refiere la presente acción, y la de caducidad3.

4. El catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca llevó a cabo la audiencia inicial en la que resolvió declarar probada la excepción previa de falta de jurisdicción, bajo las siguientes consideraciones: “(…) en los contratos objeto de controversia las partes pactaron cláusula compromisoria para que las diferencias surgidas en la interpretación o ejecución de los mismos se ventilaran ante la justicia arbitral, excluyendo de esta manera la intervención por el juez estatal. Sin embargo, la parte demandante presentó la demanda en medio de control de controversias contractuales, sin agotar la renuncia expresa y solemne de la cláusula compromisoria, y éste Despacho decidió darle trámite atendiendo los pronunciamientos más recientes de la máxima autoridad de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Bajo ese mismo criterio interpretativo y como quiera que en el presente asunto la parte demandada propuso la excepción de falta de jurisdicción para tramitar el asunto, por existencia de cláusula compromisoria, lo que debe entenderse según la interpretación citada como una ratificación de su voluntad de sometimiento la misma, se habrá de declarar probada la

excepción propuesta y, en consecuencia, se ordenará remitir el expediente al Centro Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali para [que] integre el respectivo Tribunal de Arbitramento, por ser la autoridad competente para desatar la controversia planteada”4. El Tribunal dispuso, además, declarar la terminación del proceso y cancelar su radicación.

5. En contra de la anterior decisión, la parte demandante, en la misma diligencia, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación con base en los siguientes argumentos, que fueron resumidos en el acta de esa diligencia así: “1. Fallo del Consejo de Estado de año 2017, pacto arbitral ficto y renuncia tácita del pacto arbitral, Ley 1563 de 2012. (minuto 24 audio). 3 Folios 151 al 204 del cuaderno 1. 4 Folios 300 al 303 del cuaderno principal.

2. La tendencia jurisprudencial es que la renuncia tácita del pacto arbitral es la vigente después de que entró a regir la Ley 1563 de 2012.

3. Los contratos objeto de litigio son contratos elaborados directamente por el CDAV y la sociedad simplemente lo firmo, por lo tanto, la cláusula compromisoria es impositiva y una mostración fehaciente de su posición dominante.

4. El CDAV no ha atendido los requerimientos hechos por la parte demandante.

5. Cuando se agotó la conciliación prejudicial la accionada no se opuso a concurrir a la Jurisdicción Contenciosa, por lo que se considera que se aceptó la renuncia tácita a la cláusula compromisoria.

6. Por eso considera que el escenario legitimo para dirimir la controversia es la Jurisdicción Contenciosa y porque además la sociedad actora no cuenta con recursos para acudir a la justicia arbitral. Por ello solicita que se reconsidere la decisión tomada y se permita acceder a la

Jurisdicción Contenciosa”. Por su parte, según se consignó en el acta, el apoderado de la CDAV manifestó: “(…) no se debe remitir el expediente sino rechazar la demanda para que la parte demandante presente la demanda ante la Justicia Arbitral y se cuenta el término de caducidad dentro de la presentación de la demanda. Frente a los recursos planteados por la parte actora, señala que no procede la reposición y la apelación se propuso de forma errada, ya que se debía interponer directamente y no de manera subsidiaria. Señaló que la falta de recursos de las partes contratantes no deja sin efectos la cláusula compromisoria, pero no implica una renuncia tácita, así como tampoco lo implica que (sic) asistir a la diligencia de conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.”

6. Oídos los argumentos de las partes, el Tribunal decidió rechazar el recurso de reposición presentado y conceder, en el efecto suspensivo, la apelación formulada.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)5, el Consejo de Estado conocerá de las 5 “Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El

Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de apelaciones de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia y de las apelaciones contra autos susceptibles de este medio de impugnación. Por su parte, el artículo 243 del CPACA establece los autos contra los cuales procede el recurso de apelación, así: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite.

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público.

5. El que resuelva la liquidación de la condena o de los perjuicios.

6. El que decreta las nulidades procesales.

7. El que niega la intervención de terceros.

8. El que prescinda de la audiencia de pruebas.

9. El que deniegue el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.

Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. El recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo, salvo en

los casos a que se refieren los numerales 2, 6, 7 y 9 de este artículo, que se concederán en el efecto devolutivo. PARÁGRAFO. La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil.” (Se resalta) En el presente caso, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante decisión del catorce (14) de febrero de dos mil diecinueve (2019), resolvió declarar probada la excepción de falta de jurisdicción por cláusula compromisoria y, en consecuencia, la terminación del proceso que se adelanta ante esta jurisdicción. En ese sentido, se trata de una providencia susceptible del recurso de apelación, al queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. tenor de lo dispuesto en el numeral tercero del artículo 243 del CPACA, atrás citado. Por tal razón, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer del presente recurso. En particular, y como lo dispone el artículo 125 del CPACA, la decisión del mismo debe ser adoptada por esta Sala6.

2. Lo que se debate Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de alzada, corresponde a esta Sala establecer si el conocimiento del presente proceso debe ser asumido por la jurisdicción contencioso administrativa, tal y como lo reclama la parte actora, o si, por el contrario, la competencia para conocer del mismo radica en la justicia arbitral,

en virtud de las cláusulas compromisorias consignadas por las partes en los contratos cuyo incumplimiento se demanda. Para el efecto, la Sala efectuará algunas consideraciones generales sobre las cláusulas arbitrales y el alcance que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, tiene la disposición prevista en la Ley 1563 de 2012, en relación con la figura de la renuncia tácita al pacto arbitral, para luego dar solución al presente asunto.

3. De la cláusula arbitral y la renuncia tácita prevista en el parágrafo del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012 3.1. De acuerdo con el artículo 116 de la Constitución Política, “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Este es el fundamento constitucional de la justicia arbitral, que implica el sometimiento de controversias a la decisión de un particular que, para estos precisos efectos, es investido transitoriamente de facultades jurisdiccionales que se concretan en la expedición de una providencia que decide 6 “ARTÍCULO 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces,

las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica” (Se resalta). de fondo la controversia, denominada laudo, que puede en derecho o en equidad. El artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, “Por medio del cual se expide el Estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”, establecía que la cláusula compromisoria es, precisamente, “el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral (…)”. Esta norma fue derogada expresamente por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012, “Por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, estatuto en el cual se definió que la cláusula compromisoria es una de las formas –junto con el compromiso– en las que puede estar contenido el pacto arbitral, entendido este como el “negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces (…)”. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido, con fundamento en las disposiciones constitucionales y legales atrás señaladas, que la cláusula arbitral

contiene entonces el consentimiento de las partes de someterse a la justicia arbitral frente a eventuales litigios surgidos del contrato7, decisión bilateral que puede aparecer estipulada dentro de su clausulado o en documento separado, con indicación expresa de las partes y del contrato al que se refiere8. Tal y como expresamente lo consagra el artículo 5 de la Ley 1563 de 2012, la cláusula compromisoria es autónoma e independiente del contrato, por lo que las consecuencias jurídicas que puedan devenir para este último no la afectan, característica que guarda estrecha relación con el principio de kompetenzkompetenz, en virtud del cual los árbitros deciden sobre su competencia de conformidad con lo establecido por las partes en el pacto arbitral9. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de agosto 29 de 2002, expediente 18673. 8 “Artículo 4 de la Ley 1563 de 2012: “La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él. // La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 4 de 2002, expediente 19333. 9 “Artículo 5o. Autonomía de la cláusula compromisoria. La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las

controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido. Por último, debe resaltarse que esa decisión de sometimiento a la justicia arbitral debe ser reconocida y acatada con toda la fuerza e intensidad que el ordenamiento constitucional y legal le brindan, por lo que la existencia del pacto enerva, de entrada, la posibilidad de actuación por parte de la justicia ordinaria para actuar válidamente en litigios que hayan sido sometidos a arbitramento. 3.2. Ahora bien, de tiempo atrás la Sección Tercera del Consejo de Estado venía sosteniendo la tesis según la cual debe entenderse la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la aplicación de la cláusula compromisoria, cuando quiera que, a pesar de haber acordado llevar las diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, una de tales partes decidía formular su demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la otra parte no proponía la excepción de falta de jurisdicción10. Sin embargo, en sentencia de unificación de jurisprudencia del 18 de abril de 2013, la Sección Tercera efectuó una variación del referido criterio, para precisar que: “(…) Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que ha de decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con

efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas puede conocer y decidir sobre el particular. En suma, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que lleguen a surgir de un contrato estatal, para someterlos a la justicia arbitral, ninguna de ellas tiene la posibilidad La cesión de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesión de la cláusula compromisoria.” 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 16 de junio de 1997, expediente 10.882. En ese sentido, en sentencia de marzo 19 de 1998, expediente 14.097, esta Sección sostuvo: “Aplicados los razonamientos anteriores al caso sub-judice, se tiene que la parte actora al instaurar la presente demanda renunció tácitamente a acudir ante un tribunal de arbitramento con el fin de dirimir cualquier conflicto que se suscitara en la ejecución del contrato No. 430 de 28 de diciembre de 1994, lo mismo sucedió con la parte demandada ya que en la oportunidad pertinente no propuso la excepción de cláusula compromisoria.// Si las partes renunciaron en forma tácita a hacer uso de la cláusula compromisoria, no puede la parte demandada proponerla como incidente de nulidad fuera del término que la ley le otorga para contestar la demanda y proponer las excepciones a que haya lugar. de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia

institucional contenciosa o a la arbitral; por el contrario, sólo tiene una opción, cual es la de someterse a la decisión arbitral, de modo que, si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho acto no desaparece,