CE-76001-23-33-000-2017-00191-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Ausencia de requisito de procedibilidad / RENUENCIA ANTE LA UGPP - No se encuentra acredito el agotamiento por cuanto no fueron aportados como prueba, ni controvertido el acto que ajusto el valor de la pensión y la decisión que rechazó los recursos [L]a Sala comparte la conclusión a la cual arribó el a quo según la cual el demandante no acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción en la medida en que no reclamó el cumplimiento del artículo 2 de la Ley 71 de 1988, cuya eficacia pretende en este proceso. (…). Es claro que la solicitud no estuvo dirigida a reclamar el cumplimiento efectivo del artículo 2 de la Ley 71 de 1988 sino a obtener la corrección del error aritmético en el acto que rebajó el monto de la pensión y la actualización de la mesada afectada, según el actor, por dicha circunstancia. (…). Concluye la Sala que no está demostrado el debido agotamiento del requisito de constitución de la renuencia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social respecto del artículo 2 de la Ley 71 de 1988, como lo señaló el Tribunal Administrativo. (…). Advierte la Sala que los memoriales que contienen los recursos de reposición, apelación y queja radicados con motivo de la expedición de dicha resolución no fueron aportados al expediente con la demanda como prueba, lo que impide establecer si a través de ellos fue solicitado el cumplimiento de la norma legal invocada como incumplida en la demanda. Incluso aceptando en gracia de discusión que hubieran sido allegados oportunamente al proceso, la

Sala estima que el propósito de dichos memoriales no era pedir el cumplimiento parcial de la Ley 71 de 1988 sino controvertir el acto que ajustó el valor de la pensión y la decisión que rechazó los recursos por improcedentes, razón por la cual tampoco podrían tenerse en cuenta para tener por cumplida la renuencia de la UGPP. Por las razones expuestas, la Sala modificará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar rechazará la demanda, que es lo procedente en los casos en que no haya sido debidamente agotado el requisito de procedibilidad de la acción. Lo anterior releva a la Sala del análisis del asunto relacionado con la existencia de otro medio de defensa judicial y demás aspectos planteados por el actor en la impugnación sobre la pretendida aplicación de la Ley 71 de 1988.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 NUMERAL 5 / LEY 71

DE 1988 - ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 45

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que el reclamo no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de octubre 20 de 2011, exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00191-01(ACU)

Actor: THOMAS ENRIQUE ORTIZ HURTADO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de marzo veintinueve (29) del año en curso dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual rechazó por improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En su propio nombre y en ejercicio de la acción de cumplimiento prevista en la Ley 393 de 1997, el señor Thomas Enrique Ortiz Hurtado presentó demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en la que incluyó la siguiente pretensión: “[…] se me autorice el sueldo equivalente a los 15 salarios minimos (sic) legales que asciende a la suma de Once Millones Sesenta y Cinco Mil Setecientos Treinta y Siete pesos ($11.065.737) Mcte, para el año 2017 y que se me liquide y pague el retroactivo representado en la suma de Trescientos Veinte Millones Treinta y Tres Mil Cuatrocientos Diez con treinta centavos ($320’033.410,33) Mcte, las cuales […] espero que su despacho ordene a quien corresponda basado en el Artículo 14

de la Ley 1755 de junio 30 de 2015, sean cancelados a la menor brevedad posible”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor señaló que mediante resolución 004118 de diciembre cuatro (4) de 1991, la Empresa Puertos de Colombia le reconoció la pensión de jubilación equivalente al 75 por ciento del promedio devengado en el último año de servicio, como dirigente sindical.

Agregó que dicho acto administrativo fue confirmado a través de la resolución 039888 de diciembre veintitrés (23) del mismo año en cuantía de $1.158.004.94 a partir del veintinueve (29) de octubre de 1991. Manifestó que para “[…] dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 344 de 1996 (sic) “… de racionalizar y reducir el gasto público …” se debía dar aplicación de lo anterior y ajustar la mesada pensional a lo establecido por el Artículo 2º de la Ley 71 de 1988 (15 S.M.L.M.V.)”. Advirtió que para abril de 2002, el valor de la mesada ascendía a la suma de $12.807.838.72, es decir 41.4 salarios mínimos legales mensuales, pero el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia disminuyó este monto y lo fijó en $3.985.680.70, equivalente a 11.4 salarios mínimos legales mensuales, a pesar de haber sido adquirida con justo título, de acuerdo con la ley y “[…] estar reglada la Norma Legal del Articulo (sic) 2º de la Ley 71 de 1988 […]”.

Indicó que la decisión no fue comunicada en su oportunidad, por lo cual radicó un derecho de petición en el que solicitó explicación sobre esa omisión, especialmente cuando el valor de la pensión debió ajustarse a quince (15) salarios mínimos legales mensuales según lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 71 de 1988. Resaltó que no obstante las reiteradas solicitudes presentadas ante el Grupo Interno de Trabajo para que le fuera aplicado el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, la entidad nunca cumplió y no reconoció el derecho que tenía de acuerdo con la Constitución y la Ley, lo cual hace que lleve catorce (14) años sin solución. Aseguró que el diecinueve (19) de diciembre de 2016 presentó una solicitud ante la UGPP para la corrección de unos errores formales en la resolución 000235 de 20021, pero agregó que el organismo sigue dilatando la aplicación de la norma legal y le comunicó que tiene cuatro (4) meses para resolver.

3. Razones del posible incumplimiento El actor consideró que el artículo 2º de la Ley 71 de 1988 fue incumplido por la falta de aplicación para el ajuste de la mesada de la pensión reconocida en el año 2002, al monto de quince (15) salarios mínimos legales mensuales.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Ante la evidente falta de claridad sobre el presunto incumplimiento alegado por el actor, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto de febrero veintiuno (21) del presente año, inadmitió la demanda para que fuera precisado el acto administrativo o la norma legal cuya eficacia

pretende la acción (f. 38). 1 En el expediente consta que mediante dicho acto administrativo, la coordinadora general del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia revocó la resolución que inicialmente concedió la pensión al demandante y la ajustó a los topes fijados en la Ley 71 de 1988, por considerar que el reconocimiento excedió el monto legal de la mesada (ff. 17 a 21). Corregida la demanda, a través de providencia de marzo primero (1º) del año en curso se admitió la demanda y se ordenaron las notificaciones a la UGPP y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (f. 47).

5. Contestación de la demanda 5.1. UGPP Por intermedio de apoderado judicial, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda y subrayó que la entidad ha obrado con irrestricta observancia de las normas vigentes y aplicables al caso del actor.

Aseguró que la Corte Constitucional señaló que esta acción opera exclusivamente para las normas y actos de carácter general, por lo cual frente a los actos particulares debe acudirse a los procedimientos ordinarios, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Propuso la excepción de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido porque el actor no ha demostrado el cumplimiento de los requisitos para acceder al ajuste de la pensión, cuya cuantía excedía el rango máximo permitido para la prestación y por esto fue limitada de acuerdo con las normas legales. También subrayó que el demandante cuenta con otro mecanismo ordinario de defensa para hacer valer el derecho que reclama, como es el medio de control de

nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.2. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado No contestó la demanda, ni intervino en el proceso.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca advirtió que el actor no acreditó en debida forma la constitución de la renuencia, pues la solicitud presentada ante la UGPP no tenía como objetivo agotar el requisito de procedibilidad de la acción sino obtener el incremento de la pensión.

Subrayó, además, que para resolver la controversia sobre el reajuste de la prestación económica existen otros medios de defensa judicial y que en el proceso no están demostrados los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del posible perjuicio, ya que la pensión del actor asciende 10.2 salarios mínimos legales y goza del servicio médico y asistencial. Por lo anterior, rechazó por improcedente la acción de cumplimiento.

7. La impugnación El actor estimó que la decisión no está ajustada a los antecedentes de la acción ni al derecho invocado en la demanda, ya que el Grupo Interno de Trabajo erróneamente estableció como tope máximo de la pensión la suma de $3.985.680.70, que no corresponde a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Reiteró que mediante resolución 000235 de 2002, el citado organismo disminuyó el monto de la prestación, por lo cual enfatizó que es incomprensible que ahora se desconozca su derecho constitucional y legal. Consideró que el despacho debió analizar el material probatorio aportado al proceso, sostuvo que el Grupo Interno de Trabajo fue renuente en resolver el

problema generado por su decisión y reveló que en otros casos la UGPP ha solucionado la situación de algunas personas. Insistió en que el derecho que viene reclamando desde hace quince (15) años es legal y constitucional, por cuanto pretende la corrección del error formal aritmético en que incurrió dicha entidad al expedir el acto administrativo y evitar que persista en el tiempo, como ocurre actualmente. Aseguró que el Tribunal Administrativo incurrió en error cuando tomó como agotamiento de la renuencia el escrito de diciembre diecinueve (19) de 2016, cuando lo cierto es que desde el año 2002 viene radicando peticiones para la aplicación de los quince (15) salarios mínimos legales, como por ejemplo los recursos contra la resolución 000235 de 2002 y otro acto que dispuso que los referidos medios de impugnación eran improcedentes. Cuestionó la conclusión a la cual llegó el a quo sobre la existencia de otro medio de defensa judicial porque la citada resolución 000235 de 2002 le fue remitida cuando ya estaba vencido el término para presentar cualquier demanda e incluso la acción de tutela, lo que hace inadmisible que el legislador haya establecido condiciones que no pueden deducirse de la Constitución para la restricción del ejercicio de la acción de cumplimiento. Criticó que el despacho no haya analizado la resolución que disminuyó el monto de la pensión, señaló que está en presencia de un perjuicio grave y continuado y resaltó que las consideraciones hechas en la demanda tampoco fueron objeto de examen al dictarse la sentencia de primer grado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia

dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según lo establecido en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado2.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por el a quo en la sentencia de veintinueve (29) de marzo de 2017, mediante la cual rechazó por improcedente la acción por no haberse agotado la constitución de la renuencia y existir otro medio de defensa judicial para resolver la controversia sobre el reajuste de la pensión del actor.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo dispuesto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el interesado tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplido. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control persiga el cumplimiento de normas legales y actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de

este medio de control está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no 2 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la

renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”3. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.4 En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia debe acreditarse con la demanda de acción de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud.

5. El caso concreto Al corregir la demanda en virtud de lo ordenado por el magistrado sustanciador de la primera instancia en auto de febrero veintiuno (21) de 2017, el actor precisó que la solicitud va dirigida a la aplicación del artículo 2º de la Ley 71 de 19885 (ff. 42 y

43). Como lo expuso el Tribunal Administrativo en el fallo impugnado, para demostrar la constitución de la renuencia de la UGPP el actor acompañó la copia de la petición radicada ante dicha entidad el diecinueve (19) de diciembre de 2016 (ff. 8 a 14). Revisada la solicitud, la Sala comparte la conclusión a la cual arribó el a quo según la cual el demandante no acreditó el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción en la medida en que no reclamó el cumplimiento del artículo 2º de la Ley 71 de 1988, cuya eficacia pretende en este proceso.

En el primer párrafo de la petición, el actor señaló que presentaba “[…] SOLICITUD DE CORRECCION DE ERRORES FORMALES, de que trata el artículo 45 del CPACA – Ley 1437 de 2011, Presentado En la Resolución 3 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 4 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. 5 Mediante la Ley 71 de 1988 fueron expedidas normas sobre pensiones y el artículo 2º dispuso lo siguiente: “Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales”. Numero (sic) 000235 DE fecha 29 de Abril DE 2002, en el Considerando artículo segundo del resuelve”. (ff. 8 a 14). (Mayúsculas y negrillas propias de texto). Luego de una extensa relación de hechos sobre el reconocimiento y la disminución de su pensión y de varias consideraciones acerca de la necesidad de corregir una disparidad de carácter aritmético en la citada resolución, el actor incluyó un acápite denominado PETICIÓN con el siguiente texto: “En virtud de lo anterior […] dando cumplimiento al Artículo 45 del CPACA –Ley

1437 de 2011, Que mediante acto administrativo (resolución) que sea expedida por la UGPP, se corrija el valor de la mesada pensional establecido en el Artículo Segundo del Resuelve de la Resolución Número 000235 de fecha 29 de Abril del 2002, en la suma de Cuatro millones Seiscientos treinta y cinco mil ($4.635.000), para el año 2002. 2.- Que una vez corregido lo anterior se proceda a actualizar mi mesada pensional que para el año 2016 hasta el 31 de diciembre está en la suma de Diez Millones Trescientos Cuarenta y Un Mil Ochocientos Veinticinco pesos ($ 10.341.825). 3.- Que se liquide y pague las diferencias que resultan desde el año 2002 hasta la fecha, que sea incluido en nómina de pensionados y que por medio de la entidad pagadora se pague; suma esta que asciende hasta el 31 de diciembre de 2016 en Trescientos Dieciséis mil Novecientos Treinta y Cinco mil Setecientos ochenta y nueve con 20/100 ($36.935.689,20)”. Es claro que la solicitud no estuvo dirigida a reclamar el cumplimiento efectivo del artículo 2º de la Ley 71 de 1988 sino a obtener la corrección del error aritmético en el acto que rebajó el monto de la pensión y la actualización de la mesada afectada, según el actor, por dicha circunstancia. La norma legal fue citada solo como parte del contexto de los hechos y consideraciones expuestos por el actor para señalar la diferencia entre lo que percibía como pensión cuando el Grupo Interno de Trabajo decidió la disminución del valor y lo que aspira a recibir en caso de lograr el reajuste pedido a la UGPP

(ff. 8 a 14). Concluye la Sala que no está demostrado el debido agotamiento del requisito de constitución de la renuencia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social respecto del artículo 2 de la Ley 71 de 1988, como lo señaló el Tribunal Administrativo. En la impugnación, el actor manifestó que como parte del requisito de procedibilidad no fueron tenidas en cuenta otras peticiones presentadas desde el año 2002, como los recursos contra la resolución 000235 de 2002 y otro acto que señaló la improcedencia de tales medios de impugnación. Advierte la Sala que los memoriales que contienen los recursos de reposición, apelación y queja radicados con motivo de la expedición de dicha resolución no fueron aportados al expediente con la demanda como prueba, lo que impide establecer si a través de ellos fue solicitado el cumplimiento de la norma legal invocada como incumplida en la demanda. Incluso aceptando en gracia de discusión que hubieran sido allegados oportunamente al proceso, la Sala estima que el propósito de dichos memoriales no era pedir el cumplimiento parcial de la Ley 71 de 1988 sino controvertir el acto que ajustó el valor de la pensión y la decisión que rechazó los recursos por improcedentes, razón por la cual tampoco podrían tenerse en cuenta para tener por cumplida la renuencia de la UGPP. Por las razones expuestas, la Sala modificará la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar rechazará la demanda, que es lo procedente en los casos en que no haya sido debidamente agotado el requisito de

procedibilidad de la acción. Lo anterior releva a la Sala del análisis del asunto relacionado con la existencia de otro medio de defensa judicial y demás aspectos planteados por el actor en la impugnación sobre la pretendida aplicación de la Ley 71 de 1988. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Modificar la providencia impugnada, esto es la sentencia de marzo veintinueve (29) de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar rechazar la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero