CE-76001-23-33-000-2017-00258-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / SOLICITUD

DE REACTIVACIÓN AL SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES

[N]o es de recibo para esta Subsección lo expuesto por el brigadier sancionado, en cuanto a que la enfermedad padecida por el accionante no guarda relación con las actividades realizadas en el momento en que prestaba el servicio militar, pues como ya se explicó en el fallo de primera y segunda instancia, los síntomas de esa patología se presentaron cuando el [actor] prestaba el servicio militar obligatorio. Por tanto, la entidad castrense se encontraba obligada a prestarle la atención médica hasta que se restableciera su condición física. (...) el accionante a la fecha se encuentra desafiliado en el sistema de salud, situación que pone en riesgo no solo la integridad del accionante sino de su progenitora, tal y como lo informa la señora [N.deL.R.], en el escrito incidental de desacato. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 15 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y confirmada por esta corporación el 04 de mayo de 2017.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00258-02(AC)A

Actor: BRAYAN ANDRÉS GUAPI NOGUERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - DIRECCIÓN DE

SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 27 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 13 de junio de 2018 la señora Natalia de León Restrepo, agente oficiosa del señor Brayan Andrés Guapi Noguera, interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 15 de marzo de 2017, mediante el cual amparó el derecho fundamental a la salud. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional reactivar al señor Guapi Noguera en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y suministrarle la atención que requiera hasta su recuperación física. Para el efecto, indicó que el director de la entidad castrense no ha reactivado al accionante dentro del Subsistema de Salud, situación que afecta su integridad y la

de su progenitora. Adicionalmente, señaló que el señor Guapi Noguera se encontraba incapacitado, para interponer el presente incidente, debido a que su comportamiento agresivo y desorientado ha aumentado por la carencia de medicamento. Por lo anterior, solicitó a la autoridad judicial referida ordenar a la parte accionada dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela y de no efectuarse su cumplimiento imponerles una sanción (f. 1). DECISIÓN CONSULTADA El 27 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela del 15 de marzo de 2017 (ff. 38-44). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el

interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que

existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el

caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 15 de marzo de 2017 amparó el derecho fundamental a la salud del menor Brayan Andrés Guapi Noguera. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “(…) SEGUNDO: Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia que mantenga y/o reactive la condición de afiliado del accionante en el Sistema de Salud de la Fuerza Pública y suministre la atención que requiera hasta que se restablezca su condición física en relación con la enfermedad de “trastorno esquizofroniforme” que padece (…)”. Así las cosas, deberá determinarse si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional cumplió con las siguientes órdenes: 1. Mantener o reactivar la condición de afiliado del accionante en el Sistema de Salud de la Fuerza Pública, y 2. Suministrar la atención que requiere hasta que se restablezca su condición física en relación con la enfermedad que padece. b) Cumplimiento del fallo. El 13 de junio de 2018 la señora Natalia de León Restrepo, agente oficiosa del señor Brayan Andrés Guapi Noguera, interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 15 de marzo de 2017 (f. 1). Así que, el 13 de junio del año en curso la autoridad judicial precitada requirió al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército

Nacional, para que reactivara al accionante en el Sistema de Salud, y a su vez, identificara al funcionario responsable de materializar la orden impuesta en la providencia referida (ff. 12-13). En cumplimiento, el mismo día el brigadier requerido manifestó que si bien el fallo de tutela ordenaba la atención médica por el trastorno de la enfermedad esquizofreniforme que padece el señor Guapi Noguera, lo cierto es que el accionante padece esa patología como efecto secundario de la ingesta de sustancias psicoactivas, según el diagnóstico emitido por la Junta Médico Laboral y el Comité de Psiquiatría BASAN. Razón por la cual, concluyó que el padecimiento del señor Guapi Noguera no está relacionado con las actividades propias del servicio militar (ff.28-32). Por otra parte, expuso que el accionante se encontraba afiliado como beneficiario en el régimen contributivo hasta el mes de marzo del presente año en la E.P.S. Servicio Occidental de Salud, entidad que le prestaba el servicio de salud desde que tenía 10 años de vida, pero fue retirado del sistema general de salud, toda vez que el paciente no tenía ningún tipo de discapacidad, por lo que indicó que debía exhortarse a la parte accionante a afiliarse en el régimen general de salud, sea de manera contributiva o subsidiada. En consecuencia, solicitó la declaratoria del cierre definitivo del presente trámite incidental (Ibídem). El 20 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aperturó el incidente de desacato en contra del brigadier general Germán López Guerrero, para que informara si efectuó el cumplimiento de la sentencia objeto de este

trámite incidental (ff. 33-37). Sin embargo, el funcionario incidentado guardó silencio frente a lo requerido (ff. 35 y 36). Por lo anterior, el 27 del mismo mes y año el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por incumplir la orden impartida en la sentencia del 15 de marzo de 2017, consistente en mantener o reactivar la condición de afiliado del señor Guapi Noguera y suministrar la atención que requiere hasta que se restablezca su condición física en relación con la enfermedad de trastorno esquizofreniforme (ff. 38-44). Pues bien, no es de recibo para esta Subsección lo expuesto por el brigadier sancionado, en cuanto a que la enfermedad padecida por el accionante no guarda relación con las actividades realizadas en el momento en que prestaba el servicio militar, pues como ya se explicó en el fallo de primera y segunda instancia, los síntomas de esa patología se presentaron cuando el señor Guapi Noguera prestaba el servicio militar obligatorio. Por tanto, la entidad castrense se encontraba obligada a prestarle la atención médica hasta que se restableciera su condición física. En ese orden de ideas, revisado el expediente y precisado lo anterior, se tiene que el accionante a la fecha se encuentra desafiliado en el sistema de salud, situación que pone en riesgo no solo la integridad del accionante sino de su progenitora, tal

y como lo informa la señora Natalia de León Restrepo, en el escrito incidental de desacato. Bajo este escenario, para la Subsección la parte accionada no ha cumplido la orden impartida en la sentencia de tutela del 15 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y confirmada por esta corporación el 04 de mayo de 2017. Por tanto, se confirmará la providencia proferida el 27 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de la cual sancionó al brigadier general Germán López Guerrero, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente. c) Sanción Siguiendo la línea sentada por la Corte Constitucional2, la Subsección “A” considera que hay lugar a confirmar una sanción por desacato cuando no hay pruebas que demuestren que se ha cumplido a cabalidad la orden impartida en el fallo de tutela. De conformidad con lo expuesto, se advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la providencia del 15 de marzo de 2017 no ha sido cumplida por parte del brigadier general Germán López Guerrero, ya que a la fecha no ha reactivado al menor Brayan Andrés Guapi Noguera en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. De manera que, el brigadier precitado encargado de materializar la orden impartida por el juez constitucional, ha incurrido en desacato. Por lo anterior, la Subsección confirmará el auto objeto de consulta mediante el cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo

legal mensual vigente, por incumplirse la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Confirmar la providencia del 27 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se sancionó por desacato al brigadier general Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (01) salario mínimo legal mensual vigente, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 15 de marzo de 2017.

Segundo: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS 2 Sobre el tema ver Sentencia: T-171/09 y Auto 202 de 2013 de la Corte Constitucional.