CE-76001-23-33-000-2017-00290-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / TEMERIDAD EN LA ACCIÓN DE TUTELA / DUPLICIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE REVALORACIÓN MÉDICA PARA

ACCEDER A CONCURSO PÚBLICO DEL INPEC

[O]bserva la Sala que en el mismo existe duplicidad de acciones de tutela de acuerdo con las siguientes circunstancias evidenciadas en el expediente. 1. Aun cuando en su escrito de tutela la accionante omitió poner en conocimiento del aquo dicha información, en su contestación, la Universidad Manuela Beltrán alegó la existencia de otra tutela impetrada, previamente, por la [actora] en contra de las mismas entidades y con el mismo objeto, esto es, su reincorporación al proceso de la convocatoria Nro. 335 de 2016 para proveer los cargos de dragoneante del INPEC, información que fue corroborada por esta en su escrito de impugnación, en donde admitió haber interpuesto otra acción por los mismos hechos en el mes de diciembre del año 2016. 2. Dicha acción constitucional fue fallada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Pasto, que mediante providencia de 16 de febrero de 2017, confirmó la negativa a las pretensiones elevadas por la accionante decretada en primera instancia. A partir de lo anterior, observa la Sala que entre las dos acciones de tutela concurren los tres elementos de identidad desarrollados.(…) frente al argumento expuesto por la accionante en su impugnación, según el cual la existencia de una sentencia emanada de la Corte Suprema de Justicia en un caso similar constituye un nuevo hecho que justificaría

la interposición de una nueva acción de tutela con base en los mismos hechos por los que ya había presentado otra, la Sala encuentra que tal afirmación no cuenta con ningún respaldo probatorio, en tanto en el folio señalado como contentivo de dicha prueba en la impugnación (…), obra copia de un auto emanado de la CNSC en el que se ordena “Cumplir y acatar la decisión judicial adoptada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, consistente en conceder la protección de los derechos del señor [W.F.R.]”, lo que bajo ninguna circunstancia puede ser considerado como la “consagración de una nueva doctrina constitucional”, como lo pretende hacer ver la accionante en su impugnación, por lo que la Sala encuentra que la temeridad decretada en primera instancia se encuentra justificada, y en tal razón confirmará el fallo objeto de impugnación.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 38

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la duplicidad de las acciones de tutela, esta Corporación se ha pronunciado en los expedientes 25000-23-41-000-2016-0217301, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y 17001-23-33-000-2016-00612-01, M.P.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y en la sentencia T-661 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00290-01(AC)

Actor: ANGIE JHOANA PANTOJA PAZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y UNIVERSIDAD MANUELA BELTRÁN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por la accionante en la acción de la referencia, contra la sentencia de 21 de marzo de 2017, proferida Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que declaró improcedente, por temeridad, la solicitud de tutela impetrada.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Afirma la accionante que es una persona de escasos recursos económicos, a cargo de su señora madre, por lo que se presentó, adjuntando los documentos requeridos en la página web, a la convocatoria Nº 335 del 15 de enero de 2016, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), abrió concurso público para proveer los cargos de dragoneante del INPEC, de conformidad con el Acuerdo Nº 563 de 14 de enero de 2016.

Refiere que la convocatoria Nº 335 del 2016 se reglamentó a través del Acuerdo Nº 563 del 14 de enero de 2016, el cual establece en su numeral 10, que es causal de exclusión de la convocatoria “obtener concepto de NO APTO en la valoración médica”. Indica que una vez realizada dicha valoración, la misma arrojó “NO APTO”, por

presentar inhabilidad en el examen de TSH, denominado “Hipotiroidismo”, por lo que fue excluida de la convocatoria. Que inconforme con la decisión anterior, dentro del término reglamentario, presentó reclamación administrativa ante la CNSC el día 9 de noviembre de 2016, y aportó las “pruebas técnicas” que demostraban que no existía tal inhabilidad médica, y solicitó una reevaluación “advirtiendo la duda razonable”. Informa que el 18 de noviembre de 2016, la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán dieron respuesta a su reclamación en la que manifestaron que “(i) el único 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. dictamen aceptado y avalado es el emitido por la comisión nacional del servicio civil, por lo que no es procedente la revaloración del examen médico de TSH debido a que la norma que regula el concurso no lo permite, (ii) que realizado el análisis de los resultados de Ia prueba de valoración de antecedentes se le informa que no presenta inhabilidad de rayos X, pero la presencia de HlPOTEROlDlSMO se configura como causal de inhabilidad que la califica como NO APTA para ingresar al curso de formación de mujeres dentro del marco de la convocatoria 335 del 2016 INPEC, (iii) que la reclamación administrativa se realizó de forma extemporánea, y (iv) que frente al resultado obtenido en la valoración médica (...) el artículo 52 del acuerdo 563 del 2016, fue claro en indicar que la estatura mínima para las mujeres era de 1.58, por lo que por presentar 1.56

quedaría excluida de la convocatoria por no superar este requisito”. Arguye que interpone la presente solicitud para que se le garantice el derecho a la igualdad, en virtud de la existencia de un fallo emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, en el que en un caso idéntico al suyo, se ordenó a la CNSC la realización de un segundo examen al actor, quien actualmente se encuentra vinculado a la escuela de formación del INPEC.

2. Fundamentos de la acción La accionante considera que la respuesta dada a su reclamación por la CNSC y la Universidad Manuela Beltrán es lesiva de su derecho fundamental a la igualdad, por cuanto no tuvo en cuenta el examen que allegó que demostraría que no presenta ningún tipo de alteración en la sangre (THS), mientras que a otras personas que se presentaron a la convocatoria, en específico el caso del señor William Rodríguez Tapia, les fue garantizada la oportunidad de una revaloración sobre este aspecto, la cual fue ordenada por el Consejo Seccional de la Judicatura

de Pasto, Sala Disciplinaria. Igualmente, considera que la negativa a la revaloración médica desconoce lo preceptuado por la Corte Constitucional en sentencia T-572 de 2015, en donde se establece que, en este tipo de pruebas, la entidad no puede desechar el dictamen que demuestra que existe un resultado contrario al inicialmente establecido, con base en un examen practicado con muy pocos días de diferencia.

3. Pretensiones El accionante solicita en su escrito las siguientes: "PRIMERO: conforme a la parte motiva de esta acción, le Solicito muy

comedidamente al (a) honorable juez constitucional TUTELE el derecho, principio y valor a la igualdad a favor del accionante (sic) ANGIE JHOANA PANTOJA PAZ, CC No 1.107.089.174 de Cali y, en contra de las entidades accionadas, pretensión que solicito sea procedente (i) con el fin de evitar un perjuicio irremediable en contra de los derechos fundamentales conforme se anunció en la parte motiva de esta acción y (ii) porque el accionante no cuenta con un mecanismo judicial distinto a esta acción de tutela, que sea adecuada para resolver las implicaciones constitucionales de este caso, y que goce de suficiente efectividad para la protección de los derechos fundamentales.

SEGUNDO: conforme a lo anterior, le solicito al honorable juez constitucional, ORDENE a las entidades accionadas, que rehagan el examen médico de TSH a ANGIE JHOANA PANTOJA PAZ con el objeto de constatar la existencia o no del presunto HIPOTIROIDISMO.

TERCERO: una vez superados los exámenes médicos ocupacionales anteriores, le solicito al honorable juez, ORDENAR a las entidades accionadas que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, reincorpore al aquí accionante (sic) a la convocatoria 335 del 2016 INPEC, a efectos de culminar las fases de la convocatoria que le hace falta, garantizándole todos los derechos y recursos de ley”.

4. Pruebas relevantes La accionante allegó como pruebas los siguientes documentos:  Copia de la reclamación presentada por la actora ante la CNSC en relación

con el resultado preliminar de la valoración médica de la convocatoria Nº 335 de 2016 INPEC – Dragoneantes (fl. 2-5 C.2).  Copia de la respuesta a la reclamación presentada por la actora ante la CNSC, relativa al resultado preliminar de la valoración médica de la convocatoria Nº 335 de 2016 INPEC – Dragoneantes (fl. 6-20 C.2).  Copia de los exámenes médicos con los que la accionante acredita que no sufre de hipotiroidismo (fl. 27-30 C.2).

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Universidad Manuela Beltrán El representante legal de la Universidad Manuela Beltrán rindió informe en la acción mediante escrito visible a folios 180 a 199 del expediente, en el que manifestó que la señora Angie Jhoana Pantoja Paz presentó en su nombre y representación esta misma acción de tutela con igualdad de sujetos ante el Tribunal Superior de Pasto, Sala Civil - Familia, bajo el radicado No. 2016-0031000, M.P. Marcela Adriana Castillo Silva, la cual comparte las mismas pretensiones.

Indicó que dicha acción fue decidida por la corporación mediante fallo de segunda instancia de 16 de febrero de 2017, que negó las pretensiones, luego de considerar que no se presentaba vulneración a derecho fundamental alguno de la actora, dando lugar a la cosa juzgada constitucional y los efectos de la misma, por lo cual solicitó oficiar a dicha entidad con el fin de que remitiera copias auténticas del expediente. Arguyó que dicha situación configura una actuación temeraria, máxime cuando en

el escrito de tutela no se reseña la primera acción constitucional incoada, ni los motivos por los cuales no existe la temeridad, por lo que se deben imponer las sanciones jurídicas del caso, con fundamento en las disposiciones que rigen la acción de tutela. Finalmente, procedió a contestar de fondo la acción de tutela, la cual solicitó negar, en cuanto señala, a la luz de la normatividad que rige el proceso de selección de la Convocatoria Nº 335 de 2016, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004, el Decreto 4500 de 2005, el Decreto Ley 407 de 1994 y la Constitución Política, en etapa de reclamaciones se procedió a revisar los resultados de la valoración médica, y se encontró que la señora Pantoja Paz fue declarada NO APTO por presentar inhabilidad en examen de TSH denominado “hipotiroidismo”, y que no es procedente repetir la valoración médica debido a que la norma que regula el concurso no permite tal figura, por lo que, de hacerse, se estaría violando el derecho de igualdad y transparencia contemplados en los principios orientadores del proceso en el artículo 5º del Acuerdo Nº 563 de 2016. 5.2. Respuesta de la IPS Fundemos La representante legal de la IPS Fundemos, entidad que realizó el examen médico en la convocatoria y que fue vinculada como tercera interesada en el resultado del proceso, rindió informe en la presente acción, mediante escrito en el que manifestó que una vez verificados los resultados obtenidos por la tutelante en el aplicativo de la entidad, se observa que la misma fue diagnosticada con

“hipotiroidismo", por presentar un rango de 5.74 siendo el parámetro normal entre 0.39 y 4.0. Refiere que de acuerdo con la reglamentación que rige la convocatoria Nº 335 de 2016, el aspirante al cargo de Dragoneante con un diagnóstico en el examen de laboratorio que determine una afección como el hipotiroidismo no cumple con los parámetros establecidos para el cargo por lo que fue declarada no apta, decisión que fue confirmada en la respuesta a la reclamación presentada. Asimismo, argumentó que los exámenes realizados cumplieron con todos los protocolos para un resultado óptimo, con instrumentos debidamente calibrados y aprobados por las respectivas entidades de control, y personal profesional idóneo en su área, por lo que, ya que el artículo 50 del Acuerdo Nº 563 de 2016 expresa que el único resultado aceptado en el proceso de selección respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por la entidad especializada contratada, la aspirante se encuentra inhabilitada para ocupar el cargo al cual se postuló, lo cual no implica una vulneración a sus derechos fundamentales. 5.3. Respuesta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) La entidad, vinculada oficiosamente, rindió informe en el que solicitó que se declare su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues la supuesta vulneración a derechos fundamentales de la actora se predica de actuaciones endilgables a la CNSC, por lo que no le corresponde al INPEC acceder a lo solicitado en las pretensiones. 5.4. La CNSC guardó silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 21 de marzo de 2017, declaró improcedente por temeridad la acción interpuesta por la actora, luego de encontrar que, conforme lo había expuesto en su contestación la Universidad Manuela Beltrán, la accionante había interpuesto una acción igual ante el Tribunal Superior de Pasto, sin que en la presente se observara justificación alguna a este actuar, aunado al hecho de que en esta afirmó bajo juramento no haber presentado ninguna otra acción de tutela por los mismos hechos y derechos narrados. Que en ese sentido, se imponía “rechazar por improcedente” la solicitud de tutela presentada por la accionante, habida cuenta de la actuación temeraria en su interposición.

7. Escrito de impugnación Dentro del término del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la sentencia de primera instancia, y solicito que se revocara, por cuanto, indicó, la decisión de primera instancia, que encontró configurada la temeridad en la presentación de la solicitud de tutela, desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en sentencia T-1034 de 2005, indicó que en los casos en los que se aprecien demandas similares interpuestas por una misma persona, “la justificación para la interposición de una nueva demanda puede derivarse de la presencia de nuevas circunstancias fácticas o jurídicas (…) como puede ser la consagración de una doctrina constitucional que reconoce la violación de derechos fundamentales en casos similares”.

Que, en este sentido, el a-quo no apreció que en la tutela interpuesta en diciembre de 2016 se atacaba la resolución mediante la cual la actora fue excluida de la

convocatoria, y se buscaba la protección de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y al acceso a cargos públicos, los cuales “son muy diferentes al objeto de protección de la presente acción constitucional, centrado en el derecho a la igualdad, el cual no fue examinado en la acción anterior”. Indicó que el nuevo hecho que justifica la interposición de la presente acción es la sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, que varió su jurisprudencia con la sentencia emitida a favor de Katherin Baquero Henao, aspirante en la convocatoria, quien presentó el mismo problema que ella, y que a la fecha se encuentra en la escuela penitenciaria, por orden del Tribunal Administrativo de Antioquia, quien tuteló sus derechos fundamentales y ordenó su reintegro a la escuela, hecho que, declara, describió en la demanda pero fue omitido por el fallador de primera instancia. En este sentido, concluye que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no hizo un verdadero estudio de la solicitud, pues no examinó el nuevo hecho que justifica la interposición de la misma, ni el hecho de que el “objeto de protección” de las acciones es totalmente diferente, por lo que no hay lugar a que se configure la temeridad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la impugnación objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la providencia de 21 de marzo de 2017,

proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró improcedente por temeridad el amparo constitucional deprecado por la actora, se ajusta a derecho, o si, por el contrario, desconoce la existencia de un nuevo hecho que justifique la interposición de una segunda acción de tutela por los mismos hechos por parte de esta, y que el objeto de las dos acciones es diferente, caso en el cual no habría lugar a declarar que la actuación es temeraria.

3. Estudio y solución del caso concreto Improcedencia de la acción de tutela por duplicidad de acciones de tutela De acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 “cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes (…)”.

En armonía con aquél precepto, se prevé que quien acude a este mecanismo de protección constitucional, efectúe el juramento de no haber presentado otra petición idéntica. De esta manera, se busca salvaguardar el principio de seguridad jurídica que resguarda las decisiones adoptadas por los jueces de la República, así como mantener los efectos de la cosa juzgada que implica “que las partes no puedan discutir de nuevo sus pretensiones cuando ellas fueron resueltas, toda vez que dicho principio concede a las sentencias el carácter de inmutables, definitivas, vinculantes y coercitivas2”. De acuerdo con ello, para verificar la duplicidad de acciones de tutela el juez corresponde al juez constitucional establecer los siguientes elementos: identidad de partes, de hechos, de pretensiones y la ausencia de justificación en la

presentación de la nueva demanda3. En esa línea, la Corte Constitucional se ha referido a las consecuencias que se derivan del hecho de presentar acciones de tutela idénticas, ya sea de forma simultánea o sucesiva, en el sentido que corresponde al juez de tutela declarar la improcedencia sin que pueda efectuarse un estudio de fondo, pues en esos casos “la acción pierde su carácter de instrumento preferente y sumario de defensa de derechos fundamentales para convertirse, en una vía de actuación deshonesta frente al Estado, o bien en una acción que socave los mínimos de seguridad exigidos a un ordenamiento que pretende dar fin a los conflictos sociales y a las decisiones4”. 2 Corte Constitucional Sentencia T-719 de 2015, MP Jorge Iván Palacio Palacio. 3 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Radicado 25000-23-41-000-2016-02173-01 CP Stella Jeannette Carvajal Basto. En igual sentido, Radicado 17001-23-33-000-2016-00612-01 CP Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 4 Corte Constitucional Sentencia T-661 de 2013 MP Luis Ernesto Vargas Silva. Descendiendo al caso bajo análisis, observa la Sala que en el mismo existe duplicidad de acciones de tutela de acuerdo con las siguientes circunstancias evidenciadas en el expediente.

1. Aun cuando en su escrito de tutela la accionante omitió poner en conocimiento del a-quo dicha información, en su contestación, la Universidad Manuela Beltrán alegó la existencia de otra tutela impetrada, previamente, por la señora Pantoja Paz en contra de las mismas entidades y con el mismo objeto,

esto es, su reincorporación al proceso de la convocatoria Nº 335 de 2016 para proveer los cargos de dragoneante del INPEC, información que fue corroborada por esta en su escrito de impugnación, en donde admitió haber interpuesto otra acción por los mismos hechos en el mes de diciembre del año 2016.

2. Dicha acción constitucional fue fallada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Pasto, que mediante providencia de 16 de febrero de 2017, confirmó la negativa a las pretensiones elevadas por la accionante decretada en primera instancia.

3. A partir de lo anterior, observa la Sala que entre las dos acciones de tutela concurren los tres elementos de identidad desarrollados en las consideraciones de esta providencia: 3.1 En primer lugar, tanto la acción de tutela incoada en junio de 2016 como la que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, fueron promovidas por la señora Angie Jhoana Pantoja Paz. 3.2 En segundo término, las circunstancias fácticas de ambas tutelas son las mismas, y las dos solicitudes fueron dirigidas a ordenar a la CNSC que reincorporara a la accionante al proceso de selección en el marco de la convocatoria 335 de 2016 para proveer el cargo de dragoneante del INPEC. 3.3 Finalmente se evidencia, que la accionante no incluyó en su relato algún aspecto tendiente a justificar la presentación de las dos acciones de tutela y, al contrario, declaró bajo la gravedad de juramento no haberlo hecho.

Por lo demás, frente al argumento expuesto por la accionante en su impugnación, según el cual la existencia de una sentencia emanada de la Corte Suprema de

Justicia en un caso similar constituye un nuevo hecho que justificaría la interposición de una nueva acción de tutela con base en los mismos hechos por los que ya había presentado otra, la Sala encuentra que tal afirmación no cuenta con ningún respaldo probatorio, en tanto en el folio señalado como contentivo de dicha prueba en la impugnación (folio 23 del cuaderno 2), obra copia de un auto emanado de la CNSC en el que se ordena “Cumplir y acatar la decisión judicial adoptada por el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, consistente en conceder la protección de los derechos del señor William Fernando Rodríguez”, lo que bajo ninguna circunstancia puede ser considerado como la “consagración de una nueva doctrina constitucional”, como lo pretende hacer ver la accionante en su impugnación, por lo que la Sala encuentra que la temeridad decretada en primera instancia se encuentra justificada, y en tal razón confirmará el fallo objeto de impugnación.

4. Razón de la decisión La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en tanto vislumbra que la decisión de decretar la temeridad de la presente solicitud se encuentra debidamente justificada, pues la accionante, sin justificación alguna, presentó dos acciones con identidad de partes, causa y objeto, echándose de menos alguna justificación para promover la segunda acción de tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 21 de marzo de 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero