CE-76001-23-33-000-2017-00477-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO /

DECRETA NULIDAD / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE QUIEN DEBÍA DAR CUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE TUTELA Para el Despacho, en el presente caso la fase subjetiva o de responsabilidad del funcionario, no se encuentra acreditada, por la indebida individualización de quien debía dar cumplimiento a la orden de tutela de marras, toda vez que, no era el doctor [LGVA], en su condición de presidente de CAFESALUD el encargado de hacerlo, ello por cuanto, de conformidad con la distribución de responsabilidades dentro de dicha sociedad anónima, es el GERENTE DE DEFENSA JUDICIAL, quien tenía entre sus funciones la correspondiente a verificar y la de realizar las acciones tendientes para al efectivo cumplimiento de los fallos de tutelas, como se puede constatar en el certificado de existencia y representación legal de dicha EPS, el cual se consultó en la página web del Registro Único Empresarial y Social – RUES. En vista de lo anterior y ante la indebida notificación del doctor [LGVA], pues al revisarse la comunicación dirigida aquél, se observa que la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la remitió al correo electrónico de notificaciones judiciales de CAFESALUD y no al correo personal institucional de este, y tampoco se remitió una comunicación física a su nombre a la sede principal de la EPS, por lo que, en presente caso, se configura la causal de nulidad establecida en el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión que a él hace el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto No. 1069

de 2015, motivo por el cual el Despacho la declarará de oficio.Por otro lado, la Consejera evidencia que en el presente asunto, sería del caso poner en conocimiento del mencionado ciudadano, la nulidad saneable por indebida notificación, según lo establecido por el artículo 137 de CGP, pero tal trámite no se adelantará en el presente caso, por dos motivos, el primero, como ya se explicó, en la situación analizada no se estructura la responsabilidad subjetiva frente al incumplimiento de la orden de tutela dada, es decir no se individualizó en debida forma al funcionario encargado de cumplir con la orden de tutela y, segundo, CAFESALUD EPS ya no tiene la capacidad jurídica de hacerlo, pues ahora se encuentra en cabeza de MEDIMAS EPS S.A.S

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00477-01(AC)A

Actor: JOSÉ DARÍO SERNA

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Sería del caso revisar en grado de consulta la providencia de 24 de julio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca impuso sanción por desacato al Presidente de CAFESALUD, si no fuera porque se presenta una causal de nulidad que no puede ser saneada en este momento, toda vez que

dicha entidad ya no tiene la capacidad jurídica para cumplir con la orden de tutela que se dice incumplida y, por otro lado, frente a tal funcionario no se estructura el aspecto subjetivo para declararlo en desacato, como pasa a explicarse:

I. ANTECEDENTES 1.1. El incidente de desacato El señor JOSÉ DARÍO SERNA radicó escrito el 13 de junio de 2017, ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el que informó el incumplimiento del fallo de tutela, proferido por dicha autoridad judicial el 3 de mayo de ese mismo año.1 1.2. Amparo que se indicó como incumplido El señor SERNA presentó acción de tutela por la violación de su derecho fundamental a la salud contra CAFESALUD EPS y el Ministerio de la Protección Social. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, luego de los trámites de rigor, con providencia del 3 de mayo de 2017, amparó el derecho a la salud del señor JOSÉ DARÍO SERNA y, ordenó:2 «SEGUNDO: ORDÉNASE a CAFESALUD EPS, que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a actualizar la autorización de servicios médicos al

señor JOSÉ DARÍO SERNA».

Lo anterior, para que de esta manera se le pudiera hacer entrega de una prótesis dental requerida por el tutelante. 1.3. Trámite del incidente El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, luego de los requerimientos del caso,3 con auto del 24 de julio de 2017, declaró en desacato y sancionó al doctor

LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA, en su calidad de presidente de CAFESALUD, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.4 Lo anterior, toda vez que pese a los diferentes requerimientos y de haber sido notificado en los siguientes correos electrónico: notificacionesjudiciales@cafesalud.com.co; requerimientos@cafesalud.com.co,5 para ejercer su derecho de defensa, el presidente de la mencionada EPS guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 1 Fls. 1 - 2. Reiteró el incumplimiento de la orden de tutela dada, el 23 de junio (fl. 8) y el 19 de julio de 2017 (fls. 25 – 27). 2 Fls. 3 – 4 y 33 -36. 3 Con auto del «15 de mayo {sic} de 2017» (se observa sello en la parte inferior derecha con fecha del 28 de junio de 2017) se ordenó oficiar a CAFESALUD EPS, requiriendo información sobre el cumplimiento de la orden la tutela. Con providencia del 11 de julio del año en curso, dispuso abrir incidente de desacato contra el doctor LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA, en su calidad de presidente de CAFESALUD EPS. 4 Fls. 37 - 43. 5 Fls. 22 -23.

El Despacho es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó al doctor LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA, en su calidad de presidente de CAFESALUD, de conformidad con el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991. 2.2. Necesidad de identificar o individualizar al funcionario encargado de

cumplir la orden de tutela Del recuento del trámite dado al incidente de desacato advierte el Despacho que el A quo, no obstante la naturaleza sancionatoria de que goza el mismo, por un lado, no identificó, ni individualizó en debida forma al funcionario encargado de cumplir la orden de tutela dentro de la estructura organizacional de CAFESALUD y, por el otro, no notificó en debida forma al doctor LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA, en calidad de presidente de dicha EPS, a quien finalmente sancionó. Los anteriores aspectos denotan una clara violación al debido proceso, en el presente caso. El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto No. 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», que establece: «Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».6 Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del decreto en cita, en cuanto la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes

impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos fundamentales constitucionales. La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: «Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva 6 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo

susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…».7 Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: «El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con

ella protegidos». Para el Despacho, en el presente caso la fase subjetiva o de responsabilidad del funcionario, no se encuentra acreditada, por la indebida individualización de quien debía dar cumplimiento a la orden de tutela de marras, toda vez que, no era el doctor LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA, en su condición de presidente de CAFESALUD el encargado de hacerlo, ello por cuanto, de conformidad con la distribución de responsabilidades dentro de dicha sociedad anónima, es el GERENTE DE DEFENSA JUDICIAL, quien tenía entre sus funciones la correspondiente a verificar y la de realizar las acciones tendientes para al efectivo cumplimiento de los fallos de tutelas, como se puede constatar en el certificado de existencia y representación legal de dicha EPS, el cual se consultó en la página web del Registro Único Empresarial y Social - RUES.8 En vista de lo anterior y ante la indebida notificación del doctor LUIS GUILLERMO VÉLEZ ATEHORTÚA, pues al revisarse la comunicación dirigida aquél (fl. 20), se observa que la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la remitió al correo electrónico de notificaciones judiciales de CAFESALUD (fls. 22 - 23) y 7 Corte Constitucional, sentencia T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 8 Consultado en: http://www.rues.org.co/Expediente? __RequestVerificationToken=GMkmtx2RyitStKo4wyDWptJ2lmBQ1Kz25ozlAjZPoVCUeJ6axb0FLiy8A4g8hTEkK1HeFhJuodUsZUPv8fSzuZrtG_uXU4h150fFog0_o41&NIT=800140949.

no al correo personal institucional de este, y tampoco se remitió una comunicación física a su nombre a la sede principal de la EPS, por lo que, en presente caso, se configura la causal de nulidad establecida en el numeral 89 del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión que a él hace el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto No. 1069 de 2015, motivo por el cual el Despacho la declarará de oficio. Por otro lado, la Consejera evidencia que en el presente asunto, sería del caso poner en conocimiento del mencionado ciudadano, la nulidad saneable por indebida notificación, según lo establecido por el artículo 137 de CGP, pero tal trámite no se adelantará en el presente caso, por dos motivos, el primero, como ya se explicó, en la situación analizada no se estructura la responsabilidad subjetiva frente al incumplimiento de la orden de tutela dada, es decir no se individualizó en debida forma al funcionario encargado de cumplir con la orden de tutela y, segundo, CAFESALUD EPS ya no tiene la capacidad jurídica de hacerlo, pues ahora se encuentra en cabeza de MEDIMAS EPS S.A.S., como pasa a explicarse. De conformidad con la Resolución No. 2426 del 19 de julio de 2017,10 por medio de la cual, la Superintendencia Nacional de Salud aprobó el plan de reorganización institucional, a través del cual, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., con Nit. 800.140.949-6, fue reemplazada por la sociedad MEDIMAS EPS S.A.S., identificada con Nit. 901.097.473-5, la que

recibió todos los activos, pasivos y contratos de aquella, por lo que, la nueva empresa, deberá dar cumplimiento a la orden de tutela proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 3 de mayo de 2017. En consecuencia de lo anterior, el Despacho declarará la nulidad de todo lo actuado en el presente incidente de desacato adelantado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desde el auto del 15 de mayo de 2017 (fl. 13), para que adelante las siguientes actuaciones, para garantizar el debido proceso a MEDIMAS EPS S.A.S.: 1) Deberá notificar de forma personal al doctor JULIO CÉSAR ROJAS PINILLA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.652.650, en su condición de representante judicial de MEDIMAS EPS S.A.S.,11 del fallo de tutela del 3 de mayo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca amparó el derecho a la salud del señor JOSÉ DARÍO SERNA, y se le dará el plazo allí indicado para cumplir con la orden establecida. 9 «Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado». 10 https://docs.supersalud.gov.co/PortalWeb/Juridica/Resoluciones/RES%202426%20DE%202017.pdf

11 Toda vez que dentro de la función 50.1, según el certificado de existencia y representación legal de esta sociedad le corresponde, lo siguiente: «REPRESENTAR A LA SOCIEDAD EN JUICIO Y EXTRAJUDICIALMENTE RESPECTO DE LAS AUTORIDADES JUDICIALES Y/O ADMINISTRATIVAS Y ANTE TERCEROS EN PROCESOS JUDICIALES, INVESTIGACIONES ADMINISTRATIVAS, VISITAS INSPECTIVAS DE ENTES DE CONTROL, AUDIENCIAS DE CONCILIACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL EN CUALQUIER MATERIA Y ANTE CUALQUIER ENTIDAD, ACCIONES DE TUTELA, DESACATOS, CUMPLIMIENTO DE LAS ORDENES {sic} DE LA ACCIONES DE TUTELA…». Énfasis propio.

Consultado en: http://www.rues.org.co/Expediente?__RequestVerificationToken=P2hhMMOv9yEuNFCEchcoOiFi53abnquj66rKqBsnr8avZUXaKHM5OXWDuZ3wuPRSLvtABnkBM1cBchGkr7yWeE1b7nWsrZvb1ZKbMyyzXY1&NIT =901097473. 2) Vencido el término de las cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación personal, el Tribunal requerirá un informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela. 3) A partir de lo anterior, se definirá si se abre o no el incidente de desacato, individualizando en debido forma al funcionario que le corresponde cumplir con la orden de tutela, a quien deberá notificar de forma personal, que en el presente caso, es el doctor JULIO CÉSAR ROJAS PINILLA, en su condición de

representante judicial de MEDIMAS EPS S.A.S. En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE: PRIMERO: Declarar la nulidad de todo lo actuado, a partir del auto del 15 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con los argumentos dados en las consideraciones de la presente decisión, para adelantar adelante nuevamente el trámite con las pautas indicadas.

SEGUNDO: Notificar a las demás partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera