CE-76001-23-33-000-2017-00477-02(AC)-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / MULTA /

AUTORIZACIÓN DE SERVICIO MÉDICO

[L]a orden de tutela se dictó en contra de la entidad CAFESALUD E.P.S., mediante Resolución No. 2426 de 2017, se dispuso que los servicios de salud de los usuarios de esa entidad, serían atendidos, a partir del 1 de agosto de 2017, por MEDIMAS E.P.S, por lo que esta última es quién está obligada a dar cumplimiento al fallo de tutela del 3 mayo de 2017. (…) Revisados los documentos que obran como prueba dentro del proceso, la Sala constata que, pese a las múltiples comunicaciones que se le enviaron al señor [HABR], con el fin de garantizarles sus derechos fundamentales, al debido proceso, éste guardó silencio. (…) Visto lo anterior, es claro que la función de la presente sanción, multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, es conminar al funcionario encargado, para que cumpla la orden dictada en el fallo de tutela del 3 de mayo de 2017, y que la misma resulta proporcionada, pues corresponde a la gravedad de la conducta omisiva con la cual está vulnerando los derechos fundamentales del actor. En vista de lo anterior, como la persona contra quién se inició el incidente de desacato, es decir, el señor [HABR] fue presidente de MEDIMAS E.P.S, hasta el 29 de septiembre del presente año y como no acreditó dentro del presente trámite el cumplimiento del fallo de tutela del 3 de mayo de 2017, se confirmará la sanción

impuesta en su contra, pues lo cierto es que durante el periodo que fungió presidente de esa entidad debió realizar todas las gestiones para cumplir con lo ordenado, lo cual no se evidencia en el expediente. Finalmente, como la Sala evidencia que aún no se ha dado cumplimiento a la orden dictada en el fallo de tutela del 3 de mayo de 2017, se instará al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que inicié un nuevo incidente de desacato contra el señor [NOAF] quien es el actual presidente de MEDIMAS E.P.S., y por lo tanto la persona que actualmente está llamada a dar cumplimiento a la orden de tutela del 3 de mayo de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00477-02(AC)

Actor: JOSÉ DARÍO SERNA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta del auto proferido el 12 de septiembre de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sancionó con multa de un (1) S.M.L.M.V al PRESIDENTE DE MEDIMAS EPS, HERNÁN ALFONSO BRICEÑO RODRÍGUEZ, por el desacato al fallo de tutela de 3 de mayo de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela

En sentencia de primera instancia1, dictada el 3 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca luego de determinar que al tutelante se le estaba adelantando un tratamiento odontológico que le permitiría devolverle su estructura dental, pero debido a la negativa de la accionada de entregar la autorización médica actualizada para que la Clínica dental encargada pudiera continuar con el procedimiento, en aras de garantizarle su derecho fundamental a la salud, ordenó lo siguiente: “SEGUNDO.- ORDÉNESE a CAFESALUD EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a actualizar la autorización de servicios médicos al señor JOSÉ

DARÍO SERNA.”

2. Solicitud de desacato Con escrito radicado el 9 de agosto de 2017 en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el señor JOSÉ DARÍO SERNA, en nombre propio, promovió incidente de desacato en contra del Ministerio de Salud y Protección Social y de MEDIMAS E.P.S., por cuanto esas entidades no le han dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela del 3 de mayo de 2017, respecto la actualización de la autorización de servicios médicos que requiere.

3. Trámite de la solicitud El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con auto de 15 de agosto de 2017 ofició a la EPS MEDIMAS, para que rindiera informe sobre el cumplimiento de la decisión de tutela del 3 de mayo de 2017.

Con auto del 28 de agosto de 2017 se dio apertura al incidente de desacato solamente contra el señor HERNÁN ALFONSO BRICEÑO RODRÍGUEZ, como

presidente de MEDIMAS E.P.S., para aquella época, para que manifestara lo que a bien tuviera como defensa. Posteriormente, mediante providencia del 12 de septiembre de 20172, el mismo Tribunal decidió declarar que el señor HERNÁN ALFONSO BRICEÑO RODRÍGUEZ, en su condición de Presidente de MEDIMAS E.P.S., incurrió en desacato de la orden dictada en la sentencia de tutela del 3 de mayo de 2017, por cuanto no había actualizado “la autorización de servicios médicos del señor JOSÉ DARÍO SERNA, con el objeto de que le entreguen (SIC) una prótesis dental” y lo sancionó con multa de un (1) S.M.M.L.V. 1 La cual no fue objeto de impugnación 2 Folios 44-51 Ahora bien, estando el expediente al Despacho para resolver la consulta de la sanción impuesta, mediante auto del 1 de noviembre de 2017, se determinó que el envío de las notificaciones de todas las actuaciones surtidas en el presente proceso, no se realizó al correo personal ni al institucional del incidentado, lo que eventualmente podría vulnerar su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la persona sancionada no tuvo conocimiento directo e inmediato de la apertura del presente incidente, por lo que se dispuso lo siguiente: “En consecuencia, dando aplicación al artículo 1373 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que a él hace el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto No. 1069 de 2015, se ordenará que, por Secretaría General, se ponga en conocimiento al señor HERNÁN ALFONSO BRICEÑO

RODRÍGUEZ la nulidad saneable que presenta el proceso de la referencia, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, por el medio más eficaz y expedito, la alegue, la sanee con su silencio o interviniendo en el trámite.” La anterior decisión se notificó al mail habrpescador@hotmail.com., dirección electrónica personal del incidentado. No obstante, el señor HERNÁN ALONSO BRICEÑO RODRÍGUEZ guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer sobre la consulta de la sanción impuesta dentro del incidente de desacato promovido por la parte actora, de conformidad con los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 19914.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el señor HERNÁN ALFONSO BRICEÑO RODRÍGUEZ incurrió en desacato de la orden de tutela impartida en providencia de 3 de mayo de 2017, que concedió el amparo del derecho fundamental a la salud del señor José Darío Serna.

3. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato 3 «ADVERTENCIA DE LA NULIDAD. <Artículo corregido por el artículo 4 del Decreto 1736 de

2012. El nuevo texto es el siguiente:> En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de

la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará». 4 Corte Constitucional, Auto 184 de 2009. En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En ese mismo Decreto, se dotó al juez de tutela de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. En ese sentido, las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez de tutela por medio del incidente de desacato, que si bien apunta a procurar el cumplimiento de la orden judicial, su

finalidad es sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. Así, no debe confundirse el incumplimiento del fallo y el desacato, pues aunque pueden confluir dentro del mismo trámite procesal, se trata de dos instituciones jurídicas distintas5. En términos de la Corte Constitucional, sus diferencias son las siguientes: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal; ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva; iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 27 y 23 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto al respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia; iv) El desacato es a petición de parte interesada; el cumplimiento es de oficio, aunque puede ser impulsado

por el interesado o por el Ministerio Público.”6 Entonces, mientras que el cumplimiento del fallo alude a una responsabilidad de tipo objetivo, es decir, procede con la sola constatación de que la orden judicial de amparo no se ha materializado, el desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta. De modo que el incidente de desacato es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial de amparo. Y, dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad, sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento del fallo de tutela: En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la

5 Sentencia T-1113 de 2005 “(…) existe una diferencia importante entre las actuaciones encaminadas a lograr el cumplimiento de una decisión y el incidente de desacato, pues si bien este último es una de las maneras más extremas para lograr el cumplimiento de la decisión, no agota la obligación del juez de hacer cumplir la orden. Adicionalmente, como se mencionará adelante, no en todos los casos la verificación de un incumplimiento supone necesariamente la imposición de una sanción por desacato. Paralelamente al cumplimiento de la orden se puede iniciar el trámite incidental del desacato. Pero el desacato no puede desplazar la principal obligación del juez constitucional que consiste en hacer cumplir la orden de tutela. Además el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite del desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través de trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” 6 Sentencia T-744 de 2003. entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”7 (Negrilla del Despacho). Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se determine el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. Ese contenido está determinado, básicamente, por el objeto, los sujetos y el plazo. Es decir, cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y

dentro de qué término. De llegarse a demostrar que la orden no había sido cumplida dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario llamado a cumplir la orden. Así, a efectos de verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación8 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental “no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. “Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al funcionario, a fin de establecer que esté en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa”. En igual sentido, la Corte Constitucional señaló: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.

Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento (…).”9 7 Consejo De Estado. Sección Quinta. M.P: Álvaro González Murcia. Expediente N°: 2000-9002101(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. 8 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. 9 Corte ConstitucionalT-763 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sanciones con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario,

dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Además de lo anterior, cuando se revisa en consulta la sanción impuesta por haber incurrido en desacato, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado para tal fin; y que no exista ninguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva por el destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible.

4. Caso Concreto Así las cosas, en el presente caso, se tiene que el señor JOSÉ DARÍO SERNA, presentó acción de tutela contra CAFESALUD E.P.S, pues no le han actualizado la autorización de servicios médicos para que le realicen el tratamiento odontológico que requiere.

Con sentencia del 3 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, amparó el derecho fundamental a la salud del accionante y como consecuencia de esto dispuso: ““SEGUNDO.- ORDÉNESE a CAFESALUD EPS, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a actualizar la autorización de servicios médicos al señor JOSÉ DARÍO SERNA.” Ahora bien, cabe mencionar que si bien la orden de tutela se dictó en contra de la

entidad CAFESALUD E.P.S., mediante Resolución No. 2426 de 2017, se dispuso que los servicios de salud de los usuarios de esa entidad, serían atendidos, a partir del 1 de agosto de 2017, por MEDIMAS E.P.S, por lo que esta última es quién está obligada a dar cumplimiento al fallo de tutela del 3 mayo de 2017. Revisados los documentos que obran como prueba dentro del proceso, la Sala constata que, pese a las múltiples comunicaciones que se le enviaron al señor HERNÁN ALFONSO BRICEÑO RODRÍGUEZ, con el fin de garantizarles sus derechos fundamentales, al debido proceso, éste guardó silencio. Ahora bien, respecto la proporcionalidad de la sanción impuesta por el juez de primera instancia, esta Sala ha señalado lo siguiente: La sanción que se impone tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de

la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.10 (Resaltado del texto original) En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo la Sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna.11 Visto lo anterior, es claro que la función de la presente sanción, multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, es conminar al funcionario encargado, para que cumpla la orden dictada en el fallo de tutela del 3 de mayo de 2017, y que la misma resulta proporcionada, pues corresponde a la gravedad de la conducta omisiva con la cual está vulnerando los derechos fundamentales del actor. 10 Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla 11 Entre otros, ver auto del 15 de junio de 2017. Consejo de Estado. Sección Quinta, M.P. Rocio

Araújo Oñate. Exp. 2017-00288-01. En vista de lo anterior, como la persona contra quién se inició el incidente de desacato, es decir, el señor HERNÁN ALFONSO BRICEÑO RODRÍGUEZ fue presidente de MEDIMAS E.P.S, hasta el 29 de septiembre del presente año y como no acreditó dentro del presente trámite el cumplimiento del fallo de tutela del 3 de mayo de 2017, se confirmará la sanción impuesta en su contra, pues lo cierto es que durante el periodo que fungió presidente de esa entidad debió realizar todas las gestiones para cumplir con lo ordenado, lo cual no se evidencia en el expediente. Finalmente, como la Sala evidencia que aún no se ha dado cumplimiento a la orden dictada en el fallo de tutela del 3 de mayo de 2017, se instará al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que inicié un nuevo incidente de desacato contra el señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA quien es el actual presidente de MEDIMAS E.P.S., y por lo tanto la persona que actualmente está llamada a dar cumplimiento a la orden de tutela del 3 de mayo de 2017. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la sanción impuesta con el auto del 12 de septiembre de 2017 al señor HERNÁN ALFONSO BRICEÑO RODRÍGUEZ, contenida en la multa de (1) salario mínimo legal mensual vigente. SEGUNDO.- INSTAR al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, para que

promueva nuevo incidente de desacato contra el actual presidente de MEDIMAS

E.P.S, el señor NÉSTOR ORLANDO ARENAS FONSECA.

TERCERO.- En firme esta providencia remítase el expediente al Tribunal de conocimiento.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero