CE-76001-23-33-000-2017-00501-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Confirma parcialmente la sentencia impugnada / DERECHOS DE PETICIÓN Y DEBIDO PROCESO - Ausencia de vulneración pues la Policía Nacional siguió con el procedimiento legal establecido / LIBRETA MILITAR - Es el documento con el que se comprueba haber definido la situación militar / EXPEDICIÓN DE TARJETAS MILITARES - Es competencia del Ejército Nacional [E]sta Sala de Subsección considera que la Policía Nacional no vulneró los derechos fundamentales de petición y debido proceso del accionante, pues siguió con el procedimiento legal establecido para la solicitud interpuesta, por lo que la tardanza en la entrega de la libreta militar obedece al trámite dado por el Ejército Nacional, quienes según el artículo 30 de la Ley 48 de 1993 son los encargados de la expedición de las tarjetas militares. En consecuencia, esta Sala de Subsección confirmará parcialmente la sentencia de 5 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en relación con ordenar al Ejército Nacional expedir y entregar la libreta militar del [actor], pero se revocará respecto de la orden dada a la Policía Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 216 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 10 / LEY 48 DE 1993ARTÍCULO 14 PARÁGRAFO 2 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 15 / LEY 48 DE

1993 - ARTÍCULO 20 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 48 DE 1993ARTÍCULO 30 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 37 / LEY 1184 DE 2008ARTÍCULO 1 / LEY 1184 DE 2008 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2048 DE 1993 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 2048 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / DECRETO 2124 DE 2008

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a que el Ejército Nacional está obligado a aplicar los principios y garantías del debido proceso administrativo en todas sus actuaciones, incluidas aquellas que se enmarcan en el trámite de definición de situación militar, ver: Corte Constitucional, sentencia T-1083 de 29 de octubre de

2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00501-01(AC)

Actor: JHON ARLEY CONDE VÁSQUEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Y OTRO La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la NACIÓN –

MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – METROPOLITANA SANTIAGO DE CALI, a través del Brigadier General de la Policía Nacional, contra la sentencia de 5 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que concedió el amparo solicitado por el accionante.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, presentada por el señor JHON ARLEY CONDE VÁSQUEZ, se fundamenta

en los siguientes:

1. HECHOS El accionante manifestó en el escrito de tutela radicado el 20 de abril de 2017, que: 1.1. Prestó el servicio militar cursando un año como auxiliar bachiller en la ciudad de Cali, desde el 10 de febrero de 2015 hasta el 9 de febrero de 2016, en la Estación de Lido y Nueva Floresta, en el marco del convenio que el Ejército Nacional tiene con la Policía Nacional. 1.2. El 18 de enero de 2017 presentó petición a la Oficina de Incorporación de Cali de la Policía Nacional, con el fin de que se le definiera su situación militar, el cual fue resuelto de forma negativa por la Oficina de Talento Humano de la Estación del Lido, quienes argumentaron que no se encontró folio donde constara que había prestado el servicio militar. 1.3. No ha conseguido un trabajo estable por no tener libreta militar.

2. PRETENSIONES Solicitó el accionante lo siguiente: «(…) solicito que se tramite lo más pronto posible la libreta militar del bachiller, Jhon Arley conde quien prestó su servicio militar en la policía

nacional de Colombia (sic)»

3. INFORMES Mediante auto de 21 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, específicamente al Comandante del Ejército Nacional y al Comandante de la Estación de Policía de El Lido – Oficina de Incorporación de Cali, para que dentro del término de los dos (2) días siguientes al recibo de la notificación, se pronunciara sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela y ejercieran su derecho de defensa. (Fol. 36) 3.1. La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – METROPOLITANA SANTIAGO DE CALI, presentó informe y solicitó ser desvinculada del trámite de la presente acción de tutela, al no existir amenaza o vulneración de ningún derecho fundamental.

Indicó que si bien el accionante prestó el servicio militar con esa entidad, ellos no son los encargados de expedir las libretas militares, pues la función de sistematizar, elaborar y expedir las tarjetas recae sobre el Ejército Nacional, a través del Comandante del Distrito Militar No, 16 de la Tercera Zona de Reclutamiento, quienes, luego de recibir la documentación necesaria, realizan el procedimiento de entrega. 3.2. Los demás accionados no rindieron informe.

4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de sentencia de 5 de mayo de 2017, accedió al amparo solicitado por el accionante y ordenó al Ejército

Nacional expedir y entregar la libreta militar del señor CONDE VÁSQUEZ. El a quo señaló que no existía una causa que justificara el retraso en el proceso de expedición de la libreta militar del accionante, pues éste había cumplido con su deber de inscribirse y entregar la documentación en la oportunidad estipulada por el Ejército Nacional, por lo que la tardanza en la entrega constituía una violación al debido proceso. Por otro lado, le ordenó a la Policía Nacional que le informara al accionante quien era el funcionario competente para la expedición de la tarjeta militar, en cumplimiento de lo estipulado por la Ley 1755 de 2015, con respecto al derecho de petición.

5. IMPUGNACIÓN La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – METROPOLITANA SANTIAGO DE CALI, a través del Brigadier General de la Policía Nacional, presentó impugnación contra el fallo de primera instancia y solicitó su desvinculación del trámite de la acción de tutela y que revoque el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 5 de mayo de 2017, el cual ordenó que le informaran al accionante quien era el funcionario competente para la expedición de la tarjeta militar.

Manifestó que la petición presentada por el señor CONDE VÁSQUEZ en enero de 2017 fue resuelta de fondo y de forma clara y congruente, indicándosele que el encargado de expedir las tarjetas de reservista de primera o segunda clase para los miembros de la Policía Nacional es la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional. Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo

actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19911, en cuanto estipula que “presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política”. De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder:  ¿Vulneró la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – METROPOLITANA SANTIAGO DE CALI los derechos fundamentales al debido y de petición del señor JHON ARLEY CONDE VÁSQUEZ en el trámite de la solicitud de definición de su situación militar?

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. PROCEDIMIENTO DE LIQUIDACIÓN DE LA CUOTA DE COMPENSACIÓN MILITAR Y LA EXENCIÓN DE LA MISMA De forma pedagógica e ilustrativa, la Sala de Subsección procederá a hacer un recuento del procedimiento que se debe seguir para la definición de la situación militar, según la normativa aplicable al caso concreto. El Legislador en desarrollo del artículo 216 de la Constitución Política, expidió la Ley 48 de 19932 “Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y

Movilización”, y en su artículo 10 impuso la obligación que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar, a partir de que cumpla la mayoría de edad. Para lo cual, de sus artículos 14 a 22, estableció seis etapas para cumplir con dicha obligación, que son: I) Inscripción, ii) primer examen, iii) segundo examen, iv) sorteo, v) concentración e incorporación, vi) clasificación. De igual manera el Ejecutivo reglamentó la anterior ley mediante el Decreto 2048 de 1993, ocupándose de la definición de la situación militar de su capítulo tercero a sexto, de la siguiente manera: La etapa de inscripción para soldados regulares fue consagrada en el artículo 12 del decreto, que deberá efectuarse entre el 1 de enero y el 31 de diciembre, lapso en el cual se determinará el contingente del cual hará parte el conscripto. A su vez el artículo 14 dispone que para la inscripción se deberán allegar los siguientes documentos: 2 Esta ley se encuentra reglamentada por el Decreto 2048 de 1993 y este a su vez, desde su artículo 12 a 22, estipula las etapas para definir la situación militar. «a) Una fotografía de 2.5 x 4.5 centímetros de frente, con fondo azul claro; b) Dos fotocopias autenticadas de la cédula de ciudadanía o tarjeta de identidad; c) Declaración de renta de los padres o certificación de ingresos; d) Fotocopia autenticada de las cédulas de ciudadanía de los padres; e) Registro civil de nacimiento.» Sobre esta etapa es importante resaltar que el parágrafo 2do del artículo 14 de la

Ley 48 de 1993, prescribe que dicha inscripción tendrá vigencia de un año, es decir que vencido este, surge la obligación de hacerla nuevamente. Según el artículo 15 de la ley ibídem, se exige al personal inscrito someterse a exámenes de aptitud sicofísica, los cuales pueden ser practicados en tres oportunidades; i) primer examen, en este se determinara la aptitud para el servicio militar, de acuerdo con el reglamento expedido por el Ministerio de Defensa Nacional para tal fin; ii) segundo examen, este será opcional, en el que se decidirá en última instancia la aptitud sicofísica para la definición de la situación militar; iii) tercer examen, se puede decir que este resulta de carácter calificado ya que no se practica a todos los inscritos, sino, dentro de los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente, para verificar que los soldados no presten inhabilidades incompatibles con la prestación del servicio militar. Luego de realizados los exámenes a que haya lugar, el artículo 21 del Decreto 2048 de 1993 dispone, que los jóvenes declarados aptos se someterán a un sorteo en el que se seleccionarán los que van prestar el servicio militar. Conforme al artículo 20 de la ley ut supra, la etapa de concentración e incorporación, consiste en que cumplidos los requisitos de ley, los conscriptos aptos se citaran con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar. Además en su parágrafo advierte que la incorporación se podrá efectuar a partir de la mayoría de edad del conscripto

hasta cuando cumpla los 28 años, salvo las excepciones establecidas para bachilleres. Finalmente, el artículo 21 de la misma ley ordena que serán clasificados quienes por razón de una causal de exención, inhabilidad o falta de cupo, hayan sido eximidos de la prestación del servicio militar bajo banderas, a quienes a su vez en el artículo 22 impone la obligación de contribuir pecuniariamente con un pago al Tesoro Nacional, denominada cuota de compensación militar. La Ley 1184 de 2008 en su artículo 1ro define la cuota de compensación militar como “una contribución ciudadana, especial, pecuniaria e individual que debe pagar al Tesoro Nacional el inscrito que no ingrese a filas y sea clasificado,…”. En el artículo 6to se consagraron unas excepciones al pago de dicha cuota, en los siguientes casos: «Artículo 6°. Quedan exentos del pago de la Cuota de Compensación Militar los siguientes:

1. Quien demuestre mediante certificado o carné expedido por la autoridad competente pertenecer al nivel 1, 2 y 3 del Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios - SISBEN.

2. Los limitados físicos, síquicos o neurosensoriales con afecciones permanentes que de acuerdo con el concepto de la autoridad médica de reclutamiento, presenten una condición clínica lo suficientemente grave e incapacitante no susceptible de recuperación por medio alguno.

3. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.

4. El personal de soldados que sea desacuartelado con fundamento en el tercer examen médico.

Parágrafo 1°. (…) Parágrafo 2°. Para el caso de los niveles 1, 2 y 3 del SISBEN, los distritos

militares a través de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército harán convocatorias especiales en todo el territorio nacional, y previamente a cada convocatoria se realizarán programas de divulgación a través de la radio, televisión, prensa y cualquier otro medio de difusión masiva de publicidad necesarios para enterar a la población sobre los lugares, fechas y requisitos exigidos en dichas convocatorias.» A su vez el Decreto 2124 de 2008 en su artículo 2do estableció que: «para efecto de la exención del pago de la cuota de compensación militar en los términos de que trata el numeral 1 del artículo 6° de la Ley 1184 de 2008, los ciudadanos que pertenezcan a los niveles 1, 2, y 3 del Sistema de Identificación y Selección de Beneficiarios (SISBEN), deberán acreditarlo con la presentación del respectivo certificado o del carné expedido por la autoridad competente.» 3.2. EXPEDICIÓN Y ENTREGA DE LA LIBRETA MILITAR El artículo 10 de la Ley 48 de 1993 establece: «ARTICULO 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller. La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.» Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: «El documento con el que se comprueba haber definido la situación militar es la tarjeta de reservista o libreta militar, la cual cuya presentación si bien

no puede ser exigida a los particulares por las entidades públicas y privadas, éstas tienen el deber de la verificación del cumplimiento de esta obligación en coordinación con la autoridad militar competente en los eventos de: a) Celebrar contratos con cualquier entidad pública; b) Ingresar a la carrera administrativa; c) Tomar posesión de cargos públicos, y, d) Obtener grado profesional en cualquier centro docente de educación superior. Adicionalmente el artículo 37 de la Ley 48 de 1993 establece que “ninguna empresa nacional o extranjera, oficial o particular, establecida o que en lo sucesivo se establezca en Colombia, puede disponer vinculación laboral con personas mayores de edad que no hayan definido su situación militar.” De lo anterior, se infiere cómo la definición de la situación militar y consecuencialmente el obtener la tarjeta de reservista tiene una incidencia directa para el ejercicio de derechos de rango constitucional como la educación (Art. 67 Superior), el acceder a cargos públicos (Art. 40-7 ídem ) y el trabajo (Art. 25 ídem ) . Respecto de este último ha de tenerse en cuenta que la plena garantía del derecho al trabajo se constituye en uno de los primordiales fines de la Carta Política (Preámbulo y artículos 1, 2, 25 y 53), poder del cual son titulares todas las personas que comprende, en principio, el acceso y la permanencia en una actividad laboral, puesto que como se ha verificado en la jurisprudencia constitucional, el derecho al trabajo se puede ver amenazado o lesionado de diversas formas, tantas como múltiples resultan ser las variadas facetas del mismo. El artículo 25 de la Constitución Política dispone que “El trabajo es un

derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” El trabajo como derecho, ha precisado esta Corporación, “implica una regulación fundada en la libertad para seleccionarlo, por lo que, salvo las restricciones legales, consiste en la realización de una actividad libremente escogida por la persona, dedicando a ella su esfuerzo intelectual o material, sin que puedan impedírselo los particulares ni el Estado a quien, por el contrario, le compete adoptar las políticas y medidas tendientes a su protección y garantía. Este derecho, además, comporta la exigencia de su ejercicio en condiciones dignas y justas, es decir, su realización en un entorno sin características humillantes o degradantes o que desconozca los principios mínimos fundamentales establecidos por la Constitución, y además que permita su desarrollo en condiciones equitativas para el trabajador. De lo anterior se puede concluir que el derecho al trabajo es susceptible de protección por vía de tutela, por supuesto de manera excepcional en los términos del artículo 86 de la Carta Política3» (Negrillas y Subrayas fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la expedición de la libreta militar tiene incidencia directa en el ejercicio de derechos fundamentales tal como sucede con el derecho al trabajo, el cual puede verse lesionado por la no definición de la situación militar.

4. CASO CONCRETO En el presente caso, el señor JHON ARLEY CONDE VÁSQUEZ solicita la protección de sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso, toda vez que prestó el servicio militar obligación como auxiliar bachiller en la ciudad de Cali,

desde el 10 de febrero de 2015 hasta el 9 de febrero de 2016, en la Estación de Lido y Nueva Floresta, y no se le ha expedido la libreta militar, dificultando que pueda conseguir un trabajo estable. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca amparó sus derechos fundamentales y ordenó al Ejército Nacional que hiciera la expedición y entrega de la libreta militar, pues la dilación injustificada constituía una violación al debido proceso del accionante. No obstante, el a quo ordenó a la Policía Nacional que le informara al accionante quien era el funcionario competente para la expedición de la tarjeta militar. Esto obedeció a que en el estudio de fondo realizado se encontró que la entidad accionada había remitido los documentos para el trámite de la libreta militar al 3 Corte Constitucional. Sentencia T 1083 de 2004. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. Ejército Nacional, pero no había informado al señor CONDE VÁSQUEZ, quien había presentado petición solicitando información sobre su caso. Así las cosas, esta Sala de Subsección considera: 4.1. El señor JHON ARLEY CONDE VÁSQUEZ presentó petición el 18 de enero de 2017 ante la Oficina de Incorporación de Cali en cual solicitó lo siguiente: «Me dirijo a la Oficina de Incorporación solicitando mi libreta militar, ya que llevo un año y no me han echo (sic) entrega de mi libreta militar.» (Fol. 12) Dicha petición fue resuelta el 25 de enero de 2017, mediante Oficio No. S-2017007852/COSEC-AUXPO-1.10, que respondió:

(…) La Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejercito Nacional expedirá todas las tarjetas de reservista de segunda clase, así como las tarjetas de reservista de primera clase para los miembros de la Policía Nacional. Es pertinente informarle que la elaboración de las tarjetas militares de los Auxiliares que prestan el servicio en la Metropolitana de Cali, le corresponde al Distrito Militar Nro. 16 de la Tercera Zona de esta ciudad, que mediante oficio Nro. 097275 del 18 de noviembre de 2015, se hizo entrega de la totalidad de la documentación requerida por esa unidad Militar para la elaboración de la tarjetas de los Auxiliares del primer contingente del 2014 curso 08 al cual usted perteneció. Así mismo le informo que su petición fue enviada por competencia al Comando del Distrito Militar 16 para que sea atendida favorablemente. (…) La respuesta precitada fue notificada a la señora SANDRA JANETH VÁSQUEZ, familiar del señora JHON ARLEY CONDE VÁSQUEZ, el 26 de enero de 2017. (Fol. 98) Asimismo, a folio 99 del expediente obra la constancia4 de la remisión de los documentos del accionante al Comandante del Distrito Militar 16 Tercera Zona de 4 Enviada el 25 de enero de 2017. Recibida el 27 de enero de 2017. (Fol. 99) Reclutamiento, encargados de la expedición de las libretas militares, y además anexan la petición presentada por el accionante el 18 de enero de 2017. De conformidad con lo anterior, esta Sala de Subsección considera que la Policía

Nacional no vulneró los derechos fundamentales de petición y debido proceso del accionante, pues siguió con el procedimiento legal establecido para la solicitud interpuesta, por lo que la tardanza en la entrega de la libreta militar obedece al trámite dado por el Ejército Nacional, quienes según el artículo 30 de la Ley 48 de 1993 son los encargados de la expedición de las tarjetas militares. En consecuencia, esta Sala de Subsección confirmará parcialmente la sentencia de 5 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en relación con ordenar al Ejército Nacional expedir y entregar la libreta militar del señor JHON ARLEY CONDE VÁSQUEZ, pero se revocará respecto de la orden dada a la Policía Nacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA PRIMERO.- CONFÍRMANSE los numerales primero, tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo de la sentencia de 5 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia de 5 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en ese sentido DESVICÚLASE de la presente acción a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – METROPOLITANA SANTIAGO DE CALI.

TERCERO.- LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del

Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. CUARTO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS