CE-76001-23-33-000-2017-00515-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO DECLARATIVO DE DISMINUCIÓN DE CUOTA ALIMENTARIAMedio judicial idóneo Se observa que el accionante pretende que se ordene la reducción de la asignación alimentaria que en su momento fue acordada a través de acta de conciliación No. 3928, situación frente a la cual la Sala advierte que la acción de tutela se torna improcedente, en la medida en que aquella persona a la cual se dirigen sus efectos y modifica su situación particular, es decir el [actor] puede hacer uso del proceso declarativo de disminución de cuota alimentaria ante los jueces de familia, cuyo objeto es la revisión del monto fijado de manera judicial, administrativa o convencionalmente, a fin de reducirla en caso de cumplirse los requisitos para ello, pues en estos asuntos es de suma importancia estudiar la capacidad económica del deudor y las necesidades del menor acreedor de los mismos. (…) En este orden de ideas, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que, en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00515-01(AC)

Actor: ÉLMER LOPEZ ZULUAGA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS La Sala procede a decidir la impugnación1 interpuesta por el señor Élmer López Zuluaga, en nombre propio, contra la sentencia de 8 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró improcedente la acción de tutela por él presentada contra la Procuraduría General de la Nación y otros, con ocasión de la solicitud de reducción y/o disminución de la cuota alimentaria pactada en el acuerdo conciliatorio suscrito el día 12 de septiembre de 2016, ante la comisaría Tercera de Familia de la Ciudad de Bogotá.

EL ESCRITO DE TUTELA 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 16 de octubre de 2018. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: Señaló el accionante que el día 12 de septiembre de 2016, compareció ante la Comisaria Tercera de Familia de Bogotá para llevar a cabo la conciliación de custodia, alimentos y regulación de visitas de su hijo Miguel Ángel López Rodríguez; sin embargo, a su juicio, por desconocimiento y falta de asesoría

profesional en el tema, se sintió presionado en aceptar el acuerdo propuesto por el ente comisarial y la abogada de la madre de su hijo, el cual consistió, en la obligación de pagar a título de cuota alimentaria la suma de $1.000.000 mensuales, más el suministro de vestuario, recreación y salud. Indicó que el acuerdo anterior, vulnera su derecho fundamental al debido proceso, puesto que, la cuota pactada resultó desproporcionada a sus ingresos, dado que cuenta con un contrato de prestación de servicios, donde recibe como honorarios por la suma de $800.000 mensuales, motivo por el cual, no cuenta con los recursos económicos para cumplir con dicha obligación. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó: «[…] Declarar la nulidad del acta de conciliación No. 03928 y como consecuencia de lo anterior se cite nuevamente a conciliación. […]» ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 24 de abril de 20173, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, admitió la acción de tutela presentada por el señor Elmer López Zuluaga, en nombre propio, contra la Comisaría Tercera de Familia de Bogotá, Instituto Colombiano de Bienestar Familia y la Procuraduría General de la Nación y ordenó su notificación como demandados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Comisaria Tercera de Familia. La titular del despacho, mediante escrito de 26 de abril de 2017, rindió informe sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela4, en el que manifestó que el

accionante faltó a la verdad, máxime cuando el asunto objeto de estudio, versó en un trámite netamente conciliatorio donde son exclusivamente las partes las encargadas de establecer, de acuerdo a sus necesidades y capacidad económica, la cuota alimentaria, custodia, vivienda, educación, salud, recreación, vestuarios, visitas y demás conceptos a favor de sus hijos, pues la misma normatividad (Ley 640 de 2001), prevé que a falta de consenso entre los interesados se expida una constancia de no conciliación, con la que se agota el 2 Folios 1 a 14. 3 Visible de folio 72 del cuaderno principal. 4 Ff. 54 - 99. requisito de procedibilidad y los faculta para acudir al Juez de Familia a dirimir la controversia que en el escenario de la conciliación se presentó. Por otro lado, mencionó que la comisaria actuó conforme a las disposiciones legales y en garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, orientando e informando a las partes para que conforme a los criterios de capacidad de los obligados y necesidad de los alimentados, se convenga una cuota alimentaria que cuando menos satisfaga el mínimo vital de sus hijos, intervención esta que en absoluto puede considerarse como presión y/o constreñimiento, puesto que en cualquier momento de la diligencia los involucrados pueden desistir o rechazar dichas propuestas. Igualmente, señaló que dentro del tiempo que ha transcurrido, el actor pudo procurar una diligencia para la disminución de la cuota alimentaria, si llegó a considerarla desproporcionada, dado que en este tipo de asuntos se torna normal que por las condiciones dinámicas y fluctuantes de la misma estabilidad

económica y laboral, cambien las circunstancias que en su momento permitieron asumir una asignación determinada, sin embargo no obra en el expediente pedido al respecto, motivo por el cual solicita se desestimen y denieguen las pretensiones, por no haberse conculcados los derechos fundamentales invocados. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La Directora Regional de Bogotá del ICBF, a través de oficio 27 de abril de 2017, contestó el escrito inicial, en el que solicitó la desvinculación del presente asunto, por falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no existe un nexo causal entre la acción constitucional, los derechos fundamentales deprecados y el instituto. Procuraduría General de la Nación Guardó silencio frente a los hechos expuestos en el escrito de tutela. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 8 de mayo de 2017, declaró improcedente la presente acción de tutela, con los siguientes argumentos5: «[…]Así las cosas, en aras de resolver el caso sub examine, esta Sala de Decisión observa que lo aquí debatido, se trata de un asunto relacionado con la disminución de la cuota de alimentos pactadas en un acuerdo conciliatorio, cuestión que, no puede ser concedida mediante el ejercicio de la tutela, pues, para ello, existen en el ordenamiento jurídico mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios, que no pueden ser desplazados por vías alternas y residuales como esta acción constitucional, de manera que es el juez natural del asunto, a saber, el juez de Familia, es quien debe determinar si el actor cumple los requisitos previstos para que se

le reduzca la cuota de alimentos. En este punto, es preciso recalcar que la acción de tutela procede solo en caso de no existir mecanismos alternos de defensa, por lo que no es 5 Folios 78 a 84 vto. suficiente que se alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental para que se otorgue automáticamente su procedencia, pues este mecanismo constitucional no puede utilizarse con desconocimiento de la existencia de los instrumentos procesales ordinarios y especiales ni de las competencias de las respectivas autoridades, a fin de resolver las controversias que le han sido previamente asignadas a ellas. De esta manera, al ser la acción de tutela un mecanismo residual, no es admisible congestionar al juez constitucional para que bajo el trámite previsto en el artículo 86 de la Carta Política, tenga que tramitar y resolver un asunto que bien puede ser dirimido por el Juez ordinario a través de los procedimientos previsto para tal fin. En este orden de ideas, de acuerdo a la pretensión impetrada por el accionante y a la documentación aportada al expediente sub examine, se puede constatar que no obstante existir mecanismo judiciales idóneos para reclamar la disminución o revisión de la cuota alimentaria, éstos no han sido usados por el señor ELMER LOPEZ ZULUAGA, generando con su propia inactividad, las condiciones de vulnerabilidad alegadas y que ahora pretende sean consideradas como ocasionadas por las entidades accionadas.[…]». LA IMPUGNACIÓN El señor Elmer López Zuluaga, en nombre propio, impugnó la sentencia de 8 de mayo de 2017, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela inicial.

CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela y solución al caso concreto.

Competencia: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el día 8 de mayo de 2017.

Problema Jurídico.

Consiste en determinar si: ¿la acción de tutela es procedente para solicitar la disminución de la cuota alimentaria acordada a través de Acta de conciliación No. 03928 de 12 de septiembre de 2016?

De ser superado el anterior derrotero, determinar si: ¿la Comisaria Tercera de Familia de Bogotá, vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Elmer Lopez Zuluaga, al imponerle una cuota alimentaria, presuntamente, desproporcionada de cara al monto de sus ingresos mensuales? Procedencia de la acción de tutela. El artículo 86 constitucional señala que: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, dispone las causales de improcedencia de

la solicitud de amparo: “(…) 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. (…)” Como se observa, la acción de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia6, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo

efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. Lo anterior, no quiere decir que el Juez Constitucional al momento de decidir acerca de la procedencia de la tutela, se limite a determinar la existencia o no de otros mecanismos de defensa judicial frente a la situación planteada, sino que debe establecer las necesidades y circunstancias propias de cada caso7, pues no se debe olvidar que la acción de tutela puede interponerse como mecanismo definitivo o transitorio. Debe entenderse como mecanismo definitivo, cuando frente a la situación fáctica planteada, el actor no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos, eficientes y eficaces frente a la problemática presentada, por lo que se hace necesaria una solución definitiva por parte del Juez. Por el contrario, se entiende la necesidad de hacer uso de la acción de tutela como mecanismo transitorio, cuando pese a que existen acciones ordinarias aptas para proveer una 6 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T1121 de 2003. 7 Ver sentencia SU-961 de 1999. solución definitiva a la situación del usuario, las mismas no resultan suficientes para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ausencia del requisito de procedencia de subsidiariedad para interponer la acción de tutela. No puede olvidarse que, aun cuando el trámite de la acción de tutela es preferente y sumario, su carácter es eminentemente subsidiario y residual, o transitorio, es decir, que solo procede en aquellos eventos en que no exista un

instrumento constitucional o legal diferente, que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable. El artículo 86 de la Constitución Política, dispone que la acción de tutela sólo, procede, «cuando el afectado no disponga de ningún otro medio de defensa Judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable», estableciendo este mecanismo como subsidiario y residual. En este mismo sentido, el numeral 1°, del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela resulta improcedente cuando quiera que el accionante tenga a su alcance otros recursos o medios de defensa judicial, para la protección de sus derechos. Así, la tutela, por ser eminentemente residual y subsidiaria, aparece, cuando los demás mecanismos son insuficientes para proteger los derechos fundamentales que se consideran amenazados o vulnerados. Esta acción de rango constitucional no puede, de modo alguno, suplir las acciones o evitar la iniciación de procesos administrativos. Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, Jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia descuido o incuria de

quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. Pese a lo anterior es dable a reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando: la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizo los mecanismos ordinarios de defensa judicial por encontrarse en una situación que se lo impida por completo. En otras palabras la regla general cedería ante la demostración de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaria de o proceder el amparo constitucional, seria de gravedad. Solución al Caso Concreto. El señor Elmer López Zuluaga, acude a la acción de tutela con el fin de cuestionar la legalidad del Acta de Conciliación No 03928, suscrita el día 12 de septiembre de 2016, donde se efectuó el arreglo de custodia, alimentación y visitas en favor de su hijo Miguel Ángel López Rodríguez, pues considera que por desconocimiento y falta de asesoría profesional en el tema, se sintió presionado en aceptar el acuerdo propuesto por la entidad y la abogada de la madre de su hijo, el cual consistió, en la obligación de pagar a título de cuota alimentaria la suma de $1.000.000 mensuales, más el suministro de vestuario, recreación y salud, monto que a su juicio, resultó desproporcionado y el cual no está en capacidad de asumir. Sin embargo, la Comisaria Tercera de Familia manifestó que las aseveraciones

realizadas por el actor son falsas, por cuanto, al tratarse de un trámite conciliatorio, son las partes quienes son conocedoras de sus condiciones económicas y las necesidades de sus hijos, de tal manera que son ellos los interesados en proponer soluciones para dirimir el conflicto y respectivamente decidir si aceptan o rechazan dichas propuestas de cuota alimentaria, por ello, la intervención comisarial en absoluto puede interpretarse como presión y/o constreñimiento en la decisiones de los usuarios. Así mismo, señaló que el actor cuenta con el mecanismo de defensa judicial idóneo para solicitar la disminución de la cuota alimentaria, en el cual deberá demostrar ante el juez natural del proceso que se encuentra incurso en algunas de las causales previstas para ello, con el fin de que la autoridad judicial competente estudie la viabilidad de la solicitud. Ahora bien, de los argumentos expuestos en el escrito de tutela y las pruebas aportadas al expediente, se observa que el accionante pretende que se ordene la reducción de la asignación alimentaria que en su momento fue acordada a través de acta de conciliación No. 3928, situación frente a la cual la Sala advierte que la acción de tutela se torna improcedente, en la medida en que aquella persona a la cual se dirigen sus efectos y modifica su situación particular, es decir el señor López Zuluaga, puede hacer uso del proceso declarativo de disminución de cuota alimentaria ante los jueces de familia, cuyo objeto es la revisión del monto fijado de manera judicial, administrativa o convencionalmente, a fin de reducirla en caso

de cumplirse los requisitos para ello, pues en estos asuntos es de suma importancia estudiar la capacidad económica del deudor y las necesidades del menor acreedor de los mismos. Al respecto, el inciso 8 del artículo 129 de la Ley 1098 de 20068, dispone que «con todo, cuando haya variado la capacidad del alimentante o las necesidades del alimentario, las partes de común acuerdo podrán modificar la cuota alimentaria, y cualquiera de ellos podrá pedirle al Juez su modificación. En este último caso el interesado deberá aportar con la demanda por lo menos una copia informal de la providencia, del acta de conciliación o del acuerdo privado en que haya sido señalada». Es decir, se tiene que la revisión de la cuota alimentaria no puede otorgarse por la mera solicitud de unos de los progenitores u obligados, sino que debe tenerse en cuenta para prosperar la misma el cumplimiento de varios requisitos, a saber: (i) Copia informal de la providencia, del acta de conciliación o del acuerdo privado en que haya sido señalada la cuota. 8 Codigo de la infancia y la adolescencia. (ii) Acreditación de la variación de la capacidad económica del alimentante o cambiado las necesidades del los alimentarios. Lo anterior, en razón a que ese es el mecanismo calificado, dispuesto por el legislador, para propender por la protección y el reconocimiento que se hace a los menores del derecho a los alimentos, el cual tiene una finalidad protectora e integral, basada en el interés que les asiste cuya proyección es de rango superior. En este orden de ideas, sea lo primero indicar que la exigencia en la interposición de los recursos oportunamente tiene como finalidad evitar que la acción de

amparo suplante los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, se persigue que en la tutela contra providencias judiciales, no haya negligencia en el deber de acudir ante la administración judicial, para la concreción de las garantías otorgadas por la Constitución Política. En vista de lo anterior, como se mencionó inicialmente, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela para la regulación de cuotas alimentarias, de tal manera debe concluirse que en el presente caso, la misma resulta improcedente teniendo en cuenta que el tutelante cuenta con la posibilidad de acudir a la jurisdicción ordinaria, en ejercicio del proceso declarativo de disminución de la cuota de alimentación o de cualquier otro que considerara pertinente para demostrar y acreditar los cambios de la capacidad económica que le impiden asumir la obligación que en su momento fue pactada a través de acta de conciliación No. 3928 de 12 de septiembre de 2016. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA

I. CONFIRMAR la sentencia de 8 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por el señor Elmer López Zuluaga contra la Nación - Procuraduría General de la Nación y otros, de conformidad con las precisas razones expuestas

en la parte motiva de esta providencia.

II. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

III. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER