CE-76001-23-33-000-2017-00523-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO PARCIAL DE

ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción

[E]l informe allegado con posterioridad a la imposición de la sanción por desacato, demuestra que mediante oficio Nro. (...) se resolvió la solicitud del accionante, empero la decisión de la administración no fue notificada al actor. Igual suerte corre el informe de cumplimiento del fallo de tutela, que a juicio del director general de la Dirección de Sanidad Militar, fue remitido al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante oficio (...) toda vez que no obra prueba si quiera sumaria que demuestre que dicho informe haya sido radicado ante esa autoridad judicial o que hubiese sido enviado mediante correo por medio de una empresa de mensajería. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada, evidencian que se han adelantado las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 8 de mayo de 2017, puesto que la solicitud presentada por el actor el 10 de abril de 2017 ya fue resuelta. No obstante, el director General de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cabal cumplimiento a la sentencia, ya que, como se advirtió en líneas anteriores, la respuesta suministrada a la petición no ha sido notificada, razón por la cual es necesario instar al incidentado para que realice la notificación correspondiente. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00523-01(AC)A

Actor: LEONEL DAVID QUIÑONEZ DELGADO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional1 de consulta, la sanción de multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier 1 Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

General Germán López Guerrero, en proveído de 9 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Leonel David Quiñonez Delgado instauró acción de tutela contra el

Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de petición, salud, igualdad y debido proceso. En esa oportunidad, el actor solicitó que la entidad accionada suministrara los servicios médicos que requería por cuanto necesitaba ser valorado con el fin de que se determinara la disminución de la capacidad laboral y, en consecuencia, le fuese otorgada una indemnización por haber sufrido una lesión a causa de la prestación del servicio militar. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, en sentencia de 8 de mayo de 20172, amparó el derecho fundamental de petición, en los siguientes términos: “PRIMERO: NEGAR el amparo del derecho fundamental a la salud deprecado por el accionante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental de petición del señor LEONEL DAVID QUIÑONEZ DELGADO, de acuerdo con las consideraciones expuestas. 2 Folios 4 a 10.

TERCERO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, de no haberlo hecho, proceda a emitir una respuesta de fondo frente a la petición elevada por el señor LEONEL DAVID QUIÑONEZ DELGADO el 10 de abril de 2017; respuesta que deberá ser debidamente notificada al peticionario (…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 5 de julio de 20173, el actor presentó incidente de desacato contra el Ministerio

de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad Militar porque, a su juicio, esa entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 8 de mayo de 2017, que amparó el derecho fundamental de petición.

3. Trámite procesal En auto de 10 de julio de 20174, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, previo a dar apertura al incidente de desacato, requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que informara sobre el cumplimiento de la referida sentencia. El anterior proveído fue notificado a la entidad demandada mediante oficio ROCB 02556/2017-00523-00 de 10 de julio 20175.

Mediante informe secretarial de 17 de julio de 20176, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca señaló que el término concedido a la entidad accionada para que informase sobre el cumplimento del fallo de tutela objeto de desacato venció el 13 del mismo mes y año, sin que el incidentado hiciera manifestación alguna. 3 Folios 1 a 3. 4 Folio 44. 5 Folio 45. 6 Folio 48. Así las cosas, mediante proveído de 18 de julio de 20177, se abrió el trámite de incidente de desacato y, posteriormente, por auto interlocutorio de 9 de agosto de 2017, el fallador de instancia dispuso: “PRIMERO: DECLARAR que el BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, ha incumplido la orden judicial contenida en la sentencia de tutela No. 078 del 08 de mayo de 2017, proferida por esta

Corporación, mediante la cual se concedió el amparo del derecho fundamental de petición al señor LEONEL DAVID QUIÑONEZ

DELGADO.

SEGUNDO: SANCIONAR al BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, que deberá ser consignado dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente providencia, a favor de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de la Rama Judicial, en la cuenta denominada Rama Judicial-Multas y Rendimientos No. 3082-00-00640-8 del Banco Agrario de Colombia.

TERCERO: PREVENIR al funcionario sancionado para que en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, dé estricto cumplimiento a la orden judicial contenida en la sentencia de tutela, so pena de imponerle sanción de arresto de un (1) día (…)8”.

4. Respuesta de la entidad sancionada9 7 Folio 49. El mencionado auto fue notificado a la entidad accionada mediante oficio ROCB 02642/2017-00523-00 de 18 de julio de 2017 (f. 50). 8 Folios 54 a 56, decisión que fue notificada al incidentado el 10 de agosto de 2017 (f. 62). 9 Mediante oficio radicado el 8 de agosto de 2017 ante la Secretaría del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el Director del Dispensario Médico de Cali del Ejército Nacional dio respuesta

al incidente de desacato, señalando que no era el encargado de dar cumplimiento al fallo de tutela porque no fue vinculado a la misma y, además, por cuanto dentro de sus funciones no está la de afiliar o activar la prestación de los servicios de salud, razón por la cual y ante la falta de legitimación en la causa por pasiva, solicitó la desvinculación del presente trámite (folios 57 a 59). En el trámite incidental de desacato adelantado por la autoridad que profirió la orden judicial, el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, no allegó respuesta que acreditara el cumplimiento de la misma. Sin embargo, en el grado jurisdiccional de consulta adelantado en esta Corporación, el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en memorial radicado ante la Secretaría General del Consejo de Estado el 14 de septiembre de 201710, solicitó la revocatoria de la sanción impuesta porque, en su sentir, a través del oficio Nº 20173391462701 de 30 de agosto de 201711, resolvió de fondo la petición del actor. En ese documento el incidentado puntualizó las acciones tomadas para el cumplimiento del fallo, en el siguiente orden:

1. Luego de verificar el sistema de registro de la petición elevada por el actor, la entidad encontró que “fue tramitada como duplicidad de otra radicada con las mismas pretensiones mediante oficio 20173400484472 de febrero de 2017 a la cual se le dio respuesta mediante oficio 20173390305291 de 25 de febrero de 2017, en la cual se informó al accionante que no se le podía

realizar activación de servicios médicos ni convocar a Junta Médica Laboral toda vez que el señor se retiró de la fuerza el 09 de abril de 2015, y el Decreto 1796 de 2000 en su artículo 47 literal b, establece el término de prescripción de 1 año para realizar todo el procedimiento de exámenes de retiro y convocara Junta Médica Laboral, periodo en el cual se cuenta con los servicios médicos activados para dicho procedimiento”.

2. Mediante oficio 20173390825311 de 22 de mayo de 2017, se envió informe de cumplimiento del fallo de tutela al Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca12.

3. Finalmente, mediante oficio 20173391462701 de 30 de agosto de 2017, fue enviada una nueva respuesta a la petición elevada por el accionante, en la cual se explicó de nuevo las razones por las cuales no era posible activar el servicio de salud solicitado. 10 Folios 67 a 69. 11 Folio 73. 12 Folios 70 y 71.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso

de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en

sentencia T-458 de 200313 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de

1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva.

Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. 13 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho,

siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 201514 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el 14 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas

desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

4. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 8 de mayo de 2017, amparó el derecho fundamental de petición del señor Leonel David Quiñonez Delgado y, en consecuencia, ordenó a la Dirección

de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esa providencia resolviera de fondo la solicitud elevada por el peticionario el 10 de abril de 2017, la cual debía ser debidamente notificada. Teniendo en cuenta que la entidad no dio cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo antes mencionado, el señor Quiñonez Delgado mediante escrito de 5 de julio de 201715 promovió incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional. Mediante auto de 9 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, por desacatar la orden judicial impartida, configurándose así el elemento subjetivo de la responsabilidad, lo que conllevó la imposición de una multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente. Verificado el expediente, la Sala constata que el informe allegado con posterioridad a la imposición de la sanción por desacato, demuestra que mediante oficio Nº 20173391462701 de 30 de agosto de 2017 se resolvió la solicitud del accionante, empero la decisión de la administración no fue notificada al actor. Igual suerte corre el informe de cumplimiento del fallo de tutela, que a juicio del director general de la Dirección de Sanidad Militar, fue remitido al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante oficio 20173390825311 de 22 de mayo de 2017, toda vez que no obra prueba si quiera sumaria que demuestre que dicho informe haya sido radicado ante esa autoridad judicial o que hubiese sido

enviado mediante correo por medio de una empresa de mensajería. En ese orden de ideas, la Sala observa que los documentos aportados por la entidad demandada, evidencian que se han adelantado las gestiones necesarias para dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 8 de mayo de 2017, puesto que la solicitud presentada por el actor el 10 de abril de 2017 ya fue resuelta16. No obstante, el director General de Sanidad del Ejército Nacional no ha 15 Folios 1 a 3. 16 Oficio Nº 20173391462701 de 30 de agosto de 2017. En ese documento, el Oficial de Gestión Jurídica de Sanidad del Ejército Nacional señaló que “Revisado el sistema Integrado de Talento Humano (SIAT) y el Sistema Integrado de Medicina Laboral (SIML) se evidencia que mediante disposición administrativa No. 1389 del 09 de abril de 2015, se retiró de la Fuerza el señor LEONEL DAVID QUIÑONEZ, y se calificó la ficha médica el 22 de abril de 2015. // Si bien es cierto usted presentó ficha médica, no dio continuidad a su proceso médico – laboral, aun cuando tenía el deber legal de definir su situación de sanidad, dejando transcurrir el tiempo para la realización del trámite correcto. Lo que conlleva a dar aplicación a lo establecido en el artículo 47 literal b, del decreto 1796 de 2000 (…). De tal forma que los derechos contenidos en dichas disposiciones se encuentran prescritos, por consiguiente no es viable acceder de manera positiva a la activación de servicios médicos para proceder a convocar junta medico laboral” (f. 73).

dado cabal cumplimiento a la sentencia, ya que, como se advirtió en líneas anteriores, la respuesta suministrada a la petición no ha sido notificada, razón por la cual es necesario instar al incidentado para que realice la notificación correspondiente. En tal virtud, se declarará el cumplimiento parcial de la sentencia objeto de consulta, lo que conlleva en el futuro la posibilidad de que el accionante pueda acudir nuevamente al mecanismo del desacato en caso de que no se restablezca de manera definitiva su derecho fundamental de petición. En consecuencia, la Sala revocará el proveído de 9 agosto de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE el proveído de 9 de agosto de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento parcial de la sentencia de tutela de 8 de mayo de 2017.

Segundo.- ÍNSTASE al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier

General Germán López Guerrero para que notifique al actor la respuesta dispensada a la petición presentada por el actor el 10 de abril de 2017. Tercero.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero