CE-76001-23-33-000-2017-00645-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / PRÁCTICA DE

PROCEDIMIENTO QUIRÚJICO

[L]a Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle, rindió informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela (…) en el que sostuvo que el 24 de noviembre de 2017, se realizó a la actora el procedimiento quirúrgico ordenado por el médico especialista en cirugía plástica en la Clínica Regional del Occidente. Con el escrito allegó la historia clínica de la paciente. (...) la entidad accionada dio cumplimiento al fallo de tutela (…) proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en tanto la orden estaba encaminada a que a la actora fuera valorada por un médico especialista en la patología que padece, a quien le correspondía determinar si requería de algún procedimiento quirúrgico, y de ser así, que se practicara en la mayor brevedad posible. En efecto, conforme con el material probatorio allegado fue posible constatar que a la actora se le practicó el procedimiento quirúrgico que requería para la extracción de los biopolímeros, cirugía que fue realizada por un cirujano plástico (médico especialista). En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia objeto de consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00645-01(AC)A

Actor: YULIANA ANDREA ORTIZ OSORIO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, impuesta a la Teniente Coronel Gloria Bonilla Herrera, en calidad de jefe de la Seccional de Sanidad Valle del Cauca de la Policía Nacional, en 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. proveído de 15 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del

Valle del Cauca.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La señora Yuliana Andrea Ortiz Osorio instauró acción de tutela contra la Policía Nacional, Dirección de Sanidad Seccional Valle y la Clínica Regional Nuestra Señora de Fátima, para que protejan sus derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, dignidad humana petición y trabajo.

Respecto de esa solicitud, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en

sentencia de 26 de mayo de 20172, resolvió: “PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y a una vida digna de la señora Yuliana Ortiz Osorio, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 1130651808 de Cali por las razones expuestas SEGUNDO. En consecuencia ORDENAR al Director de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle, o quien haga sus veces, que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, disponga que se le practique una valoración médica a la señora Yuliana Ortiz Osorio, la cual deberá estar a cargo de un especialista en el manejo de la patología que padece, y determine si requiere la cirugía recomendada por el médico tratante particular, y de ser así que se le practique dicha cirugía en los términos señalados por el tratante y a la mayor brevedad posible, sin exigirle al accionante trámites administrativos que obstaculicen el goce efectivo de su derecho fundamental a la salud. TERCERO. PREVENIR a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, para que en lo sucesivo se abstenga en todas sus regionales de vulnerar los derechos fundamentales que se han tutelado a la accionante. 2 Folio 26.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 22 de septiembre de 2017, la señora Yuliana Ortiz Osorio presentó, en nombre propio, incidente de desacato contra la Policía Nacional, Dirección de Sanidad, Seccional Valle y la Clínica Regional Nuestra Señora de Fátima, por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 26 de mayo de

2017, por lo que su vida se encuentra en riesgo, ya que informó que en el 2017, 5 personas con el mismo diagnóstico, han muerto por complicaciones.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en proveído de 10 de agosto de 20173, requirió al Mayor General Oscar Atehortua Duque, en calidad de director de Sanidad de la Policía Nacional, para que rindiera informe detallado del cumplimiento de la sentencia constitucional de 26 de mayo de 2017.

La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en escrito de 29 de agosto de 20174, a través de la jefe seccional de Sanidad del Valle del cauca, informó que la actora había sido agendada con cita al cirujano médico para el 14 de septiembre de 2017, por lo que consideró que la entidad ha brindado la atención médica necesaria. Mediante auto de 25 de septiembre de 20175, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca requirió a la TC MD ORL Gloria Bonilla Herrera en calidad de Jefe Seccional de Sanidad del Valle del Cauca, para que informara el cumplimiento del citado fallo de tutela. El mencionado auto fue notificado al accionante y a la entidad demandada el 27 de septiembre de 2017, a través de correo electrónico6. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle, a través del abogado de la oficina Jurídica, sostuvo que la demandante fue atendida el 20 de septiembre de 2017, por el médico cirujano

especialista. Agregó que su situación debe ser tratada en junta quirúrgica para 3 Folio 28. 4 Folio 34 5 Folio 54. 6 Disan.seval@policia.gov.co, notificación.tutelas@policia.gov.co, deval.notificacion@policia.gov.co. evaluar el caso de biopolímeros y proseguir con el tratamiento, motivo por el cual le asignaron una cita para el 5 de octubre de 2017, a las 8:00 am. Concluyó que la entidad ha realizado todos los tratamientos correspondientes para dar cumplimiento a la orden constitucional. Por lo anterior, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto de 23 de octubre de 20177, dio apertura al incidente de desacato. La entidad accionada mediante escrito de 27 de octubre de 20178, reiteró lo expuesto con anterioridad y agregó que el 26 de octubre de 2017, le solicitó a la actora que se acercara a las instalaciones para que se realizara los exámenes prequirúrgicos y añadió que se le asignó cita con preanestesia para el 16 de noviembre del mismo año en la clínica Regional de Occidente Caney, para poder programar la respectiva cirugía. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 15 de noviembre de 2017, resolvió: “PRIMERO.- Declarar que la señora teniente coronel Gloria Bonilla Herrera, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad Valle del Cauca de la Policía Nacional, ha incurrido en desacato a la orden impartida mediante sentencia del 26 de mayo de 2017, mediante la cual este Tribunal amparó los derechos a la salud y a la vida

digna de la señora Yuliana Ortiz Osorio, identificada con cédula de ciudadanía 1.130.621.808 de Cali. SEGUNDO.- SANCIONAR a la teniente coronel Gloria Bonilla Herrera, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad Valle del Cauca de la Policía Nacional, al pago de una multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, la que deberá consignar dentro del término de diez (10) días contados a partir de la notificación de esta providencia en la cuenta Nacional DTN Multas y Cauciones Nº 3-082-00-00640-8 en cualquiera de las oficinas del Banco Agrario, conminado a dicha funcionaria al cumplimiento del fallo señalado, e incurriendo en sanción de arresto por el término de un (1) día conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, de persistir en el incumplimiento”9. 7 Folios 74 y 75. 8 Folios 83 a 103. 9 Folio 111. Lo anterior, toda vez que la accionante padece múltiples dolores por su patología y requiere atención de manera urgente sin dilaciones, por lo que consideró que la entidad accionada no cumplió con lo ordenando en el anotado fallo de tutela.

4. Respuesta de la entidad sancionada En el trámite del grado de consulta, el jefe de Sanidad Seccional Valle de la Policía Nacional rindió informe en el que solicitó revocar la sanción impuesta en auto de 16 de noviembre de 2017, en tanto el 24 de noviembre de 2017 le realizó el procedimiento quirúrgico a la accionante, que consistía en “retiro de cuerpo

extraño residual en tejido blando (retiro de biopolímeros), procedimiento ordenado por el médico tratante”10.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en 10 Folio 216. todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa

hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 200311 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino

especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del 11 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual

se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 201512 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para 12 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del

fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia de 26 de mayo de 2017, concedió el amparo del derecho fundamental a la salud y a la vida digna de la señora Yuliana Ortiz Osorio y, en consecuencia, ordenó al director de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la decisión, practicara una valoración médica a la accionante, la cual tiene que estar a cargo de un especialista en el manejo de la patología que padece, debe determinar si requiere la cirugía en los términos señalados por el médico cirujano particular y, de ser necesario, practicar la cirugía a la mayor brevedad posible, sin exigirle a la accionante trámites administrativos que obstaculicen el goce de su derecho fundamental a la salud.

Es menester para la Sala resaltar que la actora se inyectó la sustancia de biopolímeros con fines estéticos, pero posteriormente este tratamiento le causó

graves problemas de salud por lo que el médico particular al que asistió concluyó que “requiere con urgencia cirugía para retiro de biopolímeros por estar presentando síntomas de autoinmunidad con tendencia a agravarse, cirugía que debe ser video endoscópica pues reúne los criterios para que se le aplique”13. Conforme con la historia clínica de la demandante expedida por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional el 25 de julio de 2017, se indica: “Paciente con cuadro clínico de hace 8 años, secundario a inyección de biopolímeros, sin evidencia de enfermedad inflamatoria aguda, con resonancia que evidencia múltiples colecciones confluyentes de material exógeno, no requiere manejo por medicina interna, se indica manejo por cirugía plástica para evaluar opción quirúrgica”14 Ahora bien, en escrito radicado el 9 de agosto de 2017, la accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional por el supuesto incumplimiento de la orden de tutela, pues en su sentir, el cirujano plástico que la valoró, le informó que no podía llevar a cabo la cirugía que le había sido ordenada por el médico tratante ya que no realizaba la técnica de videoendoscopia, por lo que su vida estaba en riesgo. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle. No obstante, pese a que dicha entidad allegó respuesta no acreditó el cumplimento de la orden de tutela que amparó el derecho a la salud y a la vida

digna de la accionante, motivo por el cual en auto de 15 de noviembre de 2017, el a quo sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la Teniente Coronel Gloria Bonilla Herrera, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad de Valle de la Policía Nacional 13 Folio 24. 14 Folio 15 reverso. En memorial de 18 de diciembre de 201715, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Valle, rindió informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela de 26 de mayo de 2017, en el que sostuvo que el 24 de noviembre de 2017, se realizó a la actora el procedimiento quirúrgico ordenado por el médico especialista en cirugía plástica en la Clínica Regional del Occidente. Con el escrito allegó la historia clínica de la paciente en la que se anota: “Paciente en recuperación a quien bajo anestesia raquídea, se le realizó extracción de biopolímeros en tejido celular subcutáneo mediante cánula y aspiración al vacío, con extracción aproximada de 500 ML de grasa y restos de biopolímeros, además de sangrado. Solicita hemograma para control de hematocrito ahora”. Por lo anterior, la Sala observa que la entidad accionada dio cumplimiento al fallo de tutela de 26 de mayo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en tanto la orden estaba encaminada a que a la actora fuera valorada por un médico especialista en la patología que padece, a quien le correspondía determinar si requería de algún procedimiento quirúrgico, y de ser así, que se

practicara en la mayor brevedad posible. En efecto, conforme con el material probatorio allegado fue posible constatar que a la actora se le practicó el procedimiento quirúrgico que requería para la extracción de los biopolímeros, cirugía que fue realizada por un cirujano plástico (médico especialista). En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia objeto de consulta. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 15 de noviembre de 2017, proferida por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca a la Teniente Coronel Gloria Bonilla Herrera, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad Valle del Cauca de la Policía Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, conmutado a arresto de un (1) día, si persistía el incumplimiento 15 Escrito remitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, radicado el 2 de febrero de 2018 en la Secretaría del Consejo de Estado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la providencia de 15 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que sancionó a la Teniente Coronel Gloria Bonilla Herrera, en calidad de Jefe de la Seccional de Sanidad Valle del Cauca de la Policía Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, conmutable con arresto de un (1) día, en caso de persistir el

incumplimiento. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento de la sentencia de tutela de 26 de mayo de 2017. Segundo.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero