CE-76001-23-33-000-2017-00689-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - La función pública de recaudo del impuesto le corresponde al Distrito Capital de Bogotá / EXENCIONES Y REINTEGRO AL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - El Distrito Capital de Bogotá tendría la facultad de resolver sobre la exención del cobro y el reintegro de las retenciones por los pagos que recibió RTS por los servicios prestados Según la entidad demandada, la autoridad a la cual corresponde el cumplimiento de las normas invocadas por la sociedad es el Distrito Capital de Bogotá, que ejerce la función de recaudo de los tributos a través de la Secretaría de Hacienda (…). Advierte la Sala que le asiste razón a la parte demandada, pues el Hospital Militar Central no tiene posibilidad de decidir la devolución de las sumas que retiene por concepto del impuesto cobrado a la sociedad actora por los servicios de salud prestados a los pacientes de la institución. En su condición de agente retenedor, la labor que puede cumplir el organismo está circunscrita a descontar una cierta suma de dinero del pago que hace al sujeto pasivo por el servicio contratado y luego consignarlo a nombre del beneficiario, en este caso el Distrito Capital de Bogotá. A la entidad territorial le corresponde la función pública de recaudo del impuesto de industria y comercio aplicado a la actividad de la sociedad actora, por lo cual tendría la facultad de resolver sobre la exención del cobro y el reintegro de las retenciones hechas por los pagos que recibió RTS por los servicios prestados. En este orden de ideas, el reconocimiento de la sociedad

actora como sujeto no pasivo del impuesto, la exoneración de la obligación tributaria y la devolución de los dineros retenidos desde 2007 hasta la fecha es una decisión que debe adoptar el Distrito Capital como titular de la labor de recaudo. Desde este punto de vista, la solicitud de reintegro y demás beneficios a los cuales aspira la sociedad debe hacerse ante el Distrito Capital y en caso de que la controversia subsista, por una eventual decisión negativa de la entidad territorial, tiene la alternativa de acudir ante el juez de lo contencioso administrativo a través de las acciones legales que podría ejercer para la satisfacción de sus pretensiones. Entonces la excepción propuesta está llamada a prosperar, por lo cual la sentencia impugnada será revocada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 NUMERAL 5 / LEY 14 DE 1983 - ARTÍCULO 39 NUMERAL 2 / DECRETO 1333 DE 1986 - ARTÍCULO 259 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la reclamación previa del accionante como requisito de renuencia en la acción de cumplimiento, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 20 de octubre de 2011, exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo, sentencia del 21 noviembre de 2002, exp. ACU-1614, C.P.

Reinaldo Chavarro Buriticá, sentencia de marzo diecisiete 17 de 2011, exp. 201100019, C.P. Susana Buitrago Valencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00689-01(ACU)

Actor: RTS S.A.S.

Demandado: HOSPITAL MILITAR CENTRAL Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de junio veintidós (22) del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción constitucional desarrollada por la Ley 393 de 1997, la sociedad RTS S.A.S. presentó demanda contra el Hospital Militar Central1 en la que incluyó las siguientes pretensiones: “Que se le ordene al Hospital dar cumplimiento a lo previsto en el literal d. del numeral 2º del artículo 39 de la ley 14 de 1983, el artículo 259 del decreto 1333 de 1986, el artículo 9 de la ley 100 de 1993 y el literal c. del artículo 39 del decreto distrital 352 de 2002.

Que se le ordene al HOMIC reconocer que al ser RTS una IPS, sobre los ingresos que mi representada obtiene de prestar servicios de salud no se causa el ICA, y a

consecuencia de ello el Hospital debe (i) reintegrar las retenciones en la fuente que por ese impuesto haya practicado a RTS a la fecha sobre los servicios de salud prestados por mi representada a sus pacientes, y (ii) abstenerse en el futuro de practicar retenciones en la fuente de ICA a RTS sobre los ingresos originados de la prestación de servicios de salud de mi representada a sus pacientes”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El apoderado de la sociedad actora aseguró que RTS es una institución promotora de salud dedicada al cubrimiento integral de la enfermedad renal, por lo cual el veintiuno (21) de diciembre de 2007 celebró contrato con el Hospital Militar Central para la prestación del servicio de terapia renal a sus pacientes. 1 Según lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 352 de 1997, el Hospital Militar Central es un establecimiento público del orden nacional adscrito al Ministerio de Defensa Nacional con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Agregó que por ser una IPS no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros (ICA) sobre los ingresos derivados por los servicios de salud, pero la institución viene haciendo la retención en la fuente sobre los pagos que recibe por atención de sus usuarios. Destacó que entre el once (11) de marzo de 2009 y el veintiuno (21) de julio de 2016, RTS envió diferentes comunicaciones al Hospital Militar Central en las que solicitó cesar la retención del ICA sobre los pagos correspondientes a la prestación del servicio, sin que en algunos casos haya obtenido respuesta.

3. Razones del posible incumplimiento

La sociedad actora estimó que las normas invocadas en la demanda están siendo incumplidas porque la entidad demandada dispuso la retención del ICA por los servicios facturados en virtud de la prestación de los servicios de salud amparados en el contrato suscrito en 2007.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de mayo veintidós (22) de 2016 (sic), la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó la notificación al Hospital Militar Central (ff. 47 y 48).

5. Contestación de la demanda Por conducto de apoderado, el organismo se opuso a las pretensiones, advirtió que no está incumpliendo las normas que sustentan la acción y subrayó que la sociedad RTS no es beneficiaria de la exención del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros.

Propuso la excepción que denominó como “sujeto pasivo de la acción de cumplimiento, llamamiento al Distrito Capital de Bogotá […]”, pues estimó que a la autoridad a la cual corresponde el acatamiento de las normas es al Distrito Capital porque ejerce la función de recaudo a través de la Secretaría de Hacienda y el Hospital Militar solo es agente retenedor. Precisó que por mandato del artículo 2º de la Ley 393 de 1997 la interpretación del no cumplimiento es restrictiva, explicó que frente a la disposición señalada por la sociedad actora existe dualidad de criterios y aseguró que por esta razón no puede concluirse que la entidad la haya inobservado en su aplicación. Estimó también que la acción es improcedente porque la parte demandante tuvo la posibilidad de solicitar la devolución de los dineros al Distrito Capital y de iniciar

las acciones legales en caso de respuesta negativa a sus requerimientos, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que la acción de cumplimiento no tiene como objetivo reconocer derechos subjetivos, por lo cual el asunto relativo a la devolución de las sumas retenidas por concepto del impuesto es completamente ajeno a la acción.

Destacó que las disposiciones invocadas por la sociedad actora no contienen una obligación clara, expresa y exigible para el efecto pretendido en la demanda y señaló que la controversia alrededor de la retención hecha por el Hospital Militar corresponde resolverla al juez ordinario. Advirtió que la solicitud formulada y reiterada por la sociedad RTS fue resuelta por el organismo demandado mediante acto expedido en noviembre de 2015, razón por la que tuvo la posibilidad de accionar a través de los mecanismos establecidos en la jurisdicción contencioso administrativa. En consecuencia, declaró improcedente la acción porque la sociedad demandante tenía otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuestionar el acto que decidió la petición hecha ante el Hospital Militar Central.

7. La impugnación El apoderado de la sociedad actora reiteró que la acción pretende el cumplimiento de las normas señaladas en la demanda para que “[…] se reconozca que sobre los ingresos que mi representada obtiene de prestar servicios de salud a los pacientes del HOMIC no se causa el ICA, por lo que es completamente procedente que cese la práctica de las retenciones en la fuente de ese impuesto, y se proceda al

reintegro de las retenciones en la fuente que por ese impuesto el Hospital haya practicado a RTS”. Aseguró que las disposiciones cuyo acatamiento pidió establecieron la no sujeción de los servicios prestados por los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud al impuesto de industria y comercio. Insistió en que debe reconocerse que RTS no es sujeto pasivo de dicho gravamen y consideró que el Hospital Militar Central no ha expedido actos que sean susceptibles de control de legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según lo establecido en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado2.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por el a quo en la sentencia de junio veintidós (22) de 2017, mediante la cual declaró improcedente la acción.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo dispuesto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente.

Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el interesado tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplido. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control persiga el cumplimiento de normas legales y actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de este medio de control está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuyo acatamiento se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

2 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”3. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.4 En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia debe acreditarse con la demanda, so pena de que sea rechazada de plano la solicitud. En el expediente consta que el seis (6) de abril del año en curso, el representante legal de RTS radicó un memorial dirigido al director general del Hospital Militar Central en el cual solicitó expresamente el cumplimiento de las diferentes normas invocadas en la demanda (ff. 37 a 44). No obra prueba que acredite que el organismo haya dado respuesta a la petición en el término de diez (10) días previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, por

lo cual el requisito de procedibilidad de la acción fue debidamente agotado.

5. El caso concreto Según quedó expuesto, la sociedad demandante pretende el cumplimiento del literal d del numeral 2º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983, el artículo 259 del Decreto 1333 de 1986, el artículo 9º de la Ley 100 de 1993 y el literal c del artículo 39 del Decreto Distrital 352 de 2002.

En sus respectivos apartes, tales disposiciones establecieron la prohibición a los departamentos y municipios de gravar con el impuesto de industria y comercio a los hospitales adscritos o vinculados al sistema nacional de salud y la destinación de los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes. Al manifestar su desacuerdo con la decisión de primera instancia, el apoderado de la sociedad actora insistió en que la pretensión está orientada al cumplimiento de tales normas para que el Hospital Militar Central reconozca que RTS no es sujeto del impuesto de industria y comercio, se abstenga de hacer la retención en la fuente sobre los ingresos que recibe por la prestación de los servicios de salud y 3 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 4 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. reintegre las retenciones hechas hasta la fecha en desarrollo del contrato celebrado entre las partes en 2007.

Previamente al análisis de los argumentos de la impugnación, si fuere del caso, advierte la Sala que al contestar la demanda el Hospital Militar Central propuso la excepción de falta de legitimación en la causa5, sin que haya sido considerada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia, procede la Sala a resolverla así: Según la entidad demandada, la autoridad a la cual corresponde el cumplimiento de las normas invocadas por la sociedad es el Distrito Capital de Bogotá, que ejerce la función de recaudo de los tributos a través de la Secretaría de Hacienda (ff. 53 a 58). Agregó que debe tenerse en cuenta que “[…] el HOSPITAL MILITAR CENTRAL, únicamente es agente retenedor de estos dineros, por lo que se escapa de su órbita […] disponer sobre los mismos, únicamente acata la orden del ente territorial, que en este caso manifiesta que la firma RTS S.A.S., es sujeto de retención de ICA”6. (ff. 53 a 58). Advierte la Sala que le asiste razón a la parte demandada, pues el Hospital Militar Central no tiene posibilidad de decidir la devolución de las sumas que retiene por concepto del impuesto cobrado a la sociedad actora por los servicios de salud prestados a los pacientes de la institución. En su condición de agente retenedor, la labor que puede cumplir el organismo está circunscrita a descontar una cierta suma de dinero del pago que hace al sujeto pasivo por el servicio contratado y luego consignarlo a nombre del beneficiario, en este caso el Distrito Capital de Bogotá. A la entidad territorial le corresponde la función pública de recaudo del impuesto

de industria y comercio aplicado a la actividad de la sociedad actora, por lo cual tendría la facultad de resolver sobre la exención del cobro y el reintegro de las retenciones hechas por los pagos que recibió RTS por los servicios prestados. En este orden de ideas, el reconocimiento de la sociedad actora como sujeto no pasivo del impuesto, la exoneración de la obligación tributaria y la devolución de los dineros retenidos desde 2007 hasta la fecha es una decisión que debe adoptar el Distrito Capital como titular de la labor de recaudo. Desde este punto de vista, la solicitud de reintegro y demás beneficios a los cuales aspira la sociedad debe hacerse ante el Distrito Capital y en caso de que la 5 En la contestación de la demanda, la citada excepción fue denominada impropiamente por el apoderado del Hospital Militar como “Sujeto pasivo de la acción de cumplimiento, llamamiento al Distrito Capital de Bogotá, quien es quien da las directrices para el cumplimiento de la norma”. (ff. 53 a 58). 6 La manifestación a que hace referencia la entidad demandada está contenida en un concepto que solicitó a la Secretaría de Hacienda de Bogotá, cuyos apartes transcribió en la contestación, donde luego de una labor de asesoría concluyó que RTS es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio (ff. 53 a 58). controversia subsista, por una eventual decisión negativa de la entidad territorial, tiene la alternativa de acudir ante el juez de lo contencioso administrativo a través de las acciones legales que podría ejercer para la satisfacción de sus pretensiones. Entonces la excepción propuesta está llamada a prosperar, por lo cual la

sentencia impugnada será revocada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada y en su lugar declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Hospital Militar Central, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero