CE-76001-23-33-000-2017-00711-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓNMedio de defensa idóneo / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN

DE SOBREVIVIENTES

[L]a acción de tutela no es el instrumento idóneo para resolver la inconformidad planteada por la actora frente al reconocimiento pensional, respecto del cual afirma tiene derecho, ya que, en efecto, dispuso del recurso de apelación para controvertir la sentencia de primera instancia (…) proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) que negó las pretensiones de la demanda, siendo este el medio idóneo y eficaz para que el juez natural decidiera sobre la prosperidad de las mismas, recurso del cual no hizo uso (…) Así las cosas, en el sub examine la acción de tutela se torna improcedente, como quiera que se encuentra demostrado que en desarrollo del proceso judicial la parte actora pudo valerse de los recursos judiciales ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, pero estos no fueron empleados, no pudiendo constituirse la acción constitucional en un mecanismo sustitutivo de los mismos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 243 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 6

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la improcedencia de la acción de tutela cuando se utiliza para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico, ver la sentencia T-396 de 2014, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33000-2017-00711-01(AC)

Actor: ROSA EVANGELINA MENESES OBANDO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el apoderado de la accionante, contra la sentencia de 2 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó por 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. improcedente la acción de amparo, al no encontrar cumplido el requisito de subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante afirma que es madre del joven Alcides Neiva Meneses, quien prestó el servicio militar obligatorio en la Fuerza Aérea Colombiana del 16 de abril de 1980 al 30 de abril de 1981, fecha última en la que falleció.

Indica que en mayo de 1981, junto con su esposo Leopoldino Neiva solicitaron a la

Fuerza Aérea Colombiana el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a que tenían lugar por el fallecimiento de su hijo, sin obtener respuesta alguna por parte de la institución. Señala que el 5 de abril de 2005, falleció su esposo Leopoldino Neiva, padre del soldado Alcides Neiva Meneses. Menciona que el 6 de febrero de 2015, efectuó requerimiento al Ministerio de Defensa para que le realizaran el pago de las prestaciones económicas a su favor por la muerte de su hijo, el cual fue decidido mediante la Resolución Nº 1968 de 2015, en la que la entidad resolvió: “(…) Declarar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por muerte, con ocasión del deceso del soldado regular de la Fuerza Aérea Colombiana ALCIDES

NEIVA MENESES (…)”.

Afirma que el 15 de mayo de 2015, impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su hijo Alcides Neiva Meneses, la cual correspondió para su conocimiento al Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, bajo el radicado Nº 76001-3333-013-2015-00149-00, que en sentencia de 19 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Asevera que con el fallo proferido por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, que le negó la pensión de sobrevivientes, agotó el trámite judicial

correspondiente, lo que torna procedente la acción de tutela. Sostiene que es una mujer de avanzada edad, que padece problemas de salud que quedaron como secuela de sus enfermedades. Concluye que el perjuicio a su integridad es continuo y “no existe otro medio eficaz que garantice los derechos fundamentales de la seguridad social y pago de la pensión de sobrevivencia dado que como se enunció en el acápite introductorio se agotó la etapa de juez contencioso 13 de Cali quien declaró la no existencia del pago a la pensión de sobrevivencia a favor de la mandante, debido a que el H. Consejo de Estado ordenó la inaplicación de la retrospectividad de las normas de la pensión de sobrevivencia2”.

2. Fundamentos de la acción La accionante sostiene que el Ministerio de Defensa Nacional le vulneró los derechos fundamentales a la “DIGNIDAD Y UNA VEJEZ con calidad, al debido proceso, derechos a la igualdad, derecho a la universalidad e imprescriptibilidad e irrenunciabilidad, a la seguridad social y a la PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA”, al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a que afirma tiene derecho por la muerte de su hijo Alcides Neiva Meneses.

3. Pretensiones La accionante formula las siguientes pretensiones: “PRIMERA. De la manera más atenta y respetuosa solicitamos la PONDERACIÓN entre los derechos CIERTOS, IMPRESCRIPTIBLES E IRRENUNCIABLES a la SEGURIDAD SOCIAL (pensión de sobrevivencia) sobre la estabilidad FINANCIERA de las entidades encargadas de reconocer y pagar pensiones dada la AUTONOMÍA FINANCIERA que tiene la PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA art 20

de la ley 100 de 1993 en Conc (sic) lineamientos de la H. Corte Constitucional enunciados incluidos prohibición de regresividad de los derechos fundamentales. (…) 2 Fl. 41. SEGUNDO. Por favor se ordene a la entidad MINISTERIO DE DEFENSA el pago de SEGURA (sic) VIDA DEBIDAMENTE INDEXADO al que hubiere tenido derecho la señora EVANGELINA MENESES, que fue reclamado de manera directa al momento de la muerte del soldado Conscripto ALCIDES MENESES (Q.E.P.D.), pero fue negado de manera injusta y caprichosa por los oficiales que atendieron el suceso de la muerte del soldado fallecido. TERCERO. De la manera más atenta solicitamos que se considere que el señor ALCIDES NEIVA MENESES estuvo vinculado al MINISTERIO DE DEFENSA entre el 16 de abril de 1980 a 30 de abril de 1981 es decir superó las 26 semanas de cotizaciones que la ley 100 de 1993 ordena para el reconocimiento de pago de pensión de sobrevivencia de igual manera por sus facultades extra y ultrapetita este paso se realice a partir de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, es decir a partir de abril de 19943”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia del fallo de 19 de diciembre de 20164, proferido por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 76001-33-33-013-2015-00149-00, demandante

Rosa Evangelina Meneses Obando contra el Ministerio de Defensa Nacional,

mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.  Copia del formulario de calificación de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional expedido el 14 de marzo de 20175, por médico particular.  Copia del informe de fallecimiento del soldado Alcides Neiva Meneses, expedido el 1 de mayo de 19816, por el Comandante de Infantería de la Fuerza Aérea Colombiana.  Copia de la certificación de 5 de mayo de 19817, suscrita por el Comandante del Grupo de Infantería de Aviación del Comando Aéreo de 3 Fl. 45. 4 Fl. 1. 5 Fl. 11. 6 Fl. 19. 7 Fl. 21. Transporte Militar, en la que consta que el soldado Neiva Meneses Alcides, para el 30 de abril de 1981, se encontraba prestando el servicio militar obligatorio como integrante del primer contingente de 1980.  Copia de la Resolución Nº 1968 de 29 de abril de 20158, expedida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se resuelve la solicitud de pensión por muerte del soldado Alcides Neiva Meneses.

5. Oposición Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional Mediante escrito de 26 de mayo de 2017, la coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales, solicitó negar por improcedente la acción de tutela.

Indicó que la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa, a través de la Resolución Nº 1968 de 29 de abril de 2015, declaró que no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Rosa

Evangelina Meneses Obando, por el fallecimiento del señor Alcides Neiva Meneses. Afirmó que en el referido acto administrativo se indicaron los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales no era procedente el reconocimiento pensional, el cual fue notificado en debida forma a la accionante, y goza de presunción de legalidad. Señaló que la entidad tiene que sujetarse a las normas legales vigentes, sin que pueda reconocer un derecho que no se encuentre estipulado en las disposiciones legales aplicables, y que para el caso del señor Alcides Neiva Meneses, quien falleció el 30 de abril de 1981, le era aplicable el Decreto 2728 de 1968, el cual no contemplaba el reconocimiento pensional solicitado. Aseveró que el acto administrativo atacado ya fue objeto de control de legalidad por parte del Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, que en fallo de 19 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, lo que permite advertir la improcedencia de la solicitud de amparo, toda vez que previo a acudir a la presente acción, la parte actora debió apelar el referido fallo, lo que no hizo. 8 Fl. 23. Reiteró que no es competencia del juez constitucional definir el derecho pensional solicitado, ya que para ello existen otros medios legales en el ordenamiento jurídico, por lo que solicita se niegue por improcedente la acción de tutela.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 2 de junio de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela, al considerar que no se

cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte actora no interpuso el recurso de apelación contemplado en el artículo 243 del CPACA, contra el fallo de primera instancia de 19 de diciembre de 2016, proferido por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, es decir, no agotó todos los recursos ordinarios de defensa judicial que tenía a su disposición.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la demandante impugnó la anterior decisión bajo el argumento de que ya no existen medios judiciales para que se garanticen los derechos fundamentales de la accionante, y que de haberse apelado el fallo de primera instancia ante el Tribunal Administrativo del Valle, el daño en la dignidad de la demandante continuaría, debido al tiempo que se tarda en resolver, por lo que el medio de alzada no resultaba eficaz. Agregó, “y lo más probable es que el recurso de alzada hubiere sido infructuoso dada la posición del H. Consejo de Estado de no aplicar de forma retrospectiva la ley de pensiones a partir del 2014 (…)”.

Afirmó que no se realizó un estudio a fondo de los hechos y antecedentes que motivaron la acción de tutela, la cual involucra derechos ciertos e irrenunciables. Sostuvo que el fallador de primera instancia incurrió en error, en tanto no se trataba de un asunto meramente legal, sino constitucional dado que involucraban derechos fundamentales de la accionante. Señaló que la accionante demostró la titularidad del derecho a la pensión de sobrevivientes, dada la calidad de madre del conscripto fallecido, siendo la única

llamada a reclamar el derecho pensional. Dijo que la actora debe ser considerada como sujeto de especial protección dada su avanzada edad y el estado de discapacidad en el que se encuentra, debido a las enfermedades que padece. Solicitó que se revoque el fallo impugnado y, en consecuencia, se garanticen los derechos fundamentales a favor de la accionante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el fallo de primera instancia fue acertado, al concluir que el amparo deprecado era improcedente por considerar que la parte actora no agotó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario, medio de defensa judicial que tenía su disposición para debatir la legalidad del acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Defensa Nacional declaró que no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada o, si por el contrario, se deben amparar los derechos fundamentales invocados por la actora.

En caso que la solicitud de amparo no cumpla con el requisito de subsidiariedad, no se entrará a estudiar el fondo del asunto.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción

de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios

jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales de la parte actora.

4. De la improcedencia de la acción de tutela cuando no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios La jurisprudencia constitucional ha sostenido en reiteradas oportunidades que constituye “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última9”.

De lo anterior se puede concluir que, la acción de tutela no resulta procedente cuando la parte accionante no ha utilizado o agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios de defensa judiciales que el ordenamiento jurídico le ha otorgado para la protección de sus derechos fundamentales, lo cual constituye un requisito ineludible para la procedencia de la acción constitucional. En este aspecto la Corte Constitucional en la sentencia T-1043 de 201610, señaló: “(…) Es así como el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa judicial constituye un requisito ineludible para la procedencia de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias, el juez constitucional compruebe que los otros medios judiciales no son eficaces para la protección de las garantías invocadas. En la sentencia T-161 de 2005, esta Corporación enfatizó que:

“La tutela no fue creada para sustituir los mecanismos de defensa ordinarios. Para el Tribunal, la acción del artículo 86 de la Carta tiene carácter excepcional en la medida en que únicamente responde a las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos ni sustituirlos. De allí que la Corte haya afirmado que dicha acción constituye un instrumento democrático con que cuentan los ciudadanos para reclamar ante los jueces dicha protección de sus derechos constitucionales, pero de la cual, en razón a su excepcionalidad, no puede abusarse ni hacerse uso cuando existan otros medios judiciales idóneos para la definición del conflicto asignado a los jueces ordinarios con el propósito reiterado de obtener, entre otras consideraciones, un pronunciamiento más ágil y expedito.” Entonces, con miras a obtener la protección de sus garantías, los ciudadanos están obligados a acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios, cuando ellos se presenten como conducentes para conferir una eficaz protección constitucional, y solo en caso de que dichos mecanismos 9 Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 10 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. carezcan de idoneidad o eficacia, es que procedería la acción de tutela para su protección. Esta exigencia pretende asegurar que la acción de tutela no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador. Igualmente, en reciente pronunciamiento, este tribunal constitucional reiteró esta

posición y confirmó que siempre que existan recursos ordinarios o extraordinarios para alcanzar la validez de los derechos fundamentales, se debe acudir a ellos de manera preferente, a fin de que la acción de tutela no sea considerada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar aquellos previstos por el proceso ordinario. En la sentencia T-746 de 2013 se expuso: “En este sentido, la subsidiariedad y la excepcionalidad de la acción de tutela, permiten reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, se debe acudir a ellos preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz protección constitucional de los derechos fundamentales de los individuos. Razón por la cual, quien invoca la transgresión de sus derechos fundamentales por esta vía, debe agotar los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Esta exigencia pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que remplace aquellos diseñados por el legislador.” De lo anterior se concluye, que siempre que existan otros recursos o medios de defensa judiciales para obtener la validez de los derechos fundamentales, se debe acudir de forma preferente a estos, por lo que resulta necesario que quien invoca la protección de sus derechos por vía constitucional, previamente los haya agotado, lo que permite asegurar que la acción constitucional no sea utilizada como una instancia adicional, ni llegue a reemplazar los medios ordinarios establecidos en la ley.

5. Improcedencia de la acción de tutela cuando se utiliza para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. En este sentido, señaló11: “En atención al carácter exceptivo de la acción de tutela, la misma resulta improcedente cuando se pretende emplear para reabrir un asunto litigioso que por negligencia, descuido o distracción de las partes, se encuentra debidamente resuelto. En tal sentido, desde los primeros pronunciamientos de esta Corte, se ha indicado: “Si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo. En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medio judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional.”(Subraya fuera de texto).

En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia T-753 de 2006 señaló que existe el deber de agotar oportuna y adecuadamente las vías judiciales ordinarias, antes de acudir a la acción de amparo.

“Frente a la necesidad de preservar el principio de subsidiariedad de la acción de tutela , se ha sostenido que aquella es improcedente si quien ha tenido a su disposición las vías judiciales ordinarias de defensa, no las utiliza ni oportuna ni adecuadamente, acudiendo en su lugar a la acción constitucional. Ello por cuanto que, a la luz de la jurisprudencia pertinente, los recursos judiciales ordinarios son verdaderas herramientas de protección de los derechos fundamentales, por lo que deben usarse oportunamente para garantizar su vigencia, so pena de convertir en improcedente el mecanismo subsidiario que ofrece el artículo 86 superior.”(Negrilla y subraya fuera de texto). 11 Sentencia T-396 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. En ese orden de ideas, es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados. Así se expuso en la sentencia SU-037 de 2009: “En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia

en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo.” Entonces, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o

para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios”.

6. Estudio y solución del caso concreto En el presente asunto, se advierte que la parte accionante instauró la acción de tutela con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución Nº 968 de 29 de abril de 2015, dictada por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se resolvió la solicitud de pensión de sobreviviente por el deceso del soldado regular de la Fuerza Aérea Colombiana Alcides Neiva Meneses y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de esa prestación económica de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Mediante sentencia de primera instancia de 2 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, rechazó por improcedente la solicitud de amparo, al considerar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte accionante no agotó todos los recursos ordinarios de defensa que tenía a su disposición, en tanto no interpuso el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia de 19 de diciembre de 201612, proferido por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado Nº 2015-00149. En el escrito de impugnación la parte actora afirmó que, ya no existen medios judiciales que garanticen los derechos fundamentales de la accionante, y que de haberse apelado el fallo de primera instancia, el daño en la dignidad de la demandante continuaría, debido al tiempo que se tarda el Tribunal en resolver, por lo

que el medio de alzada no resultaba eficaz. Agregó que de haberse impugnado el fallo de primera instancia, el recurso hubiera resultado infructuoso dada la posición del Consejo de Estado, de no aplicar la ley de forma retrospectiva para el reconocimiento pensional. Así las cosas, solicitó que se revoque el fallo impugnado y, en consecuencia, se amparen los derechos fundamentales como quiera que se demostró la titularidad del derecho a la pensión de sobrevivientes, y que es una persona mayor con quebrantos de salud. 12 Que negó las pretensiones de la demanda. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala advierte que mediante Resolución Nº 1968 de 29 de abril de 2015, el Ministerio de Defensa Nacional, resolvió “declarar que no había lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por muerte, con ocasión del deceso del soldado regular de la Fuerza Aérea Colombiana, ALCIDES NEIVA MENESES, (…) a favor de la señora ROSA EVANGELINA MENESES OBANDO (…) en calidad de madre del causante (…)13”. Contra el anterior acto administrativo la accionante interpuso demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual correspondió en primera instancia, al Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, bajo el Nº 76001-33-33-013-2015-00149-00, que en sentencia de 19 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. La anterior decisión no fue apelada por la parte demandante, a su juicio, porque el trámite de la segunda instancia es muy demorado y, además, el recurso hubiera

resultado infructuoso dada la posición del Consejo de Estado, de no aplicar de forma retrospectiva la ley para el reconocimiento pensional. En efecto, la Sala precisa que el artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla que las sentencias de primera instancia son susceptibles de recurso de apelación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…)” (Negrilla y subraya de la Sala). En este sentido, es razonable concluir que la acción de tutela no es el instrumento idóneo para resolver la inconformidad planteada por la actora frente al reconocimiento pensional, respecto del cual afirma tiene derecho, ya que, en efecto, dispuso del recurso de apelación para controvertir la sentencia de primera instancia de 19 de diciembre de 2016 proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Cali, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2015-00149-00, que negó las pretensiones de la demanda, siendo este el medio 13 Fl. 23. idóneo y eficaz para que el juez natural decidiera sobre la prosperidad de las mismas, recurso del cual no hizo uso. Es decir, que la accionante tenía a su disposición la vía judicial ordinaria de defensa, que era el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, del que de manera consciente y voluntaria no hizo uso, acudiendo en su lugar a la

acción de tutela, en la que en últimas plantea el mismo debate ordinario que está decidido con una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada. Así las cosas, en el sub examine la acción de tutela