CE-76001-23-33-000-2017-00718-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas / PRINCIPIO DE CONTINUIDAD - En la prestación de los servicios de salud a miembros retirados de las fuerzas militares que adquirieron ciertas enfermedades cuando estaban activos / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD - Por no autorizar y practicar al accionante los exámenes y valoraciones ordenadas por su médico tratante [C]on los documentos obrantes en el expediente se demuestra que el caso del [accionante] está enmarcado en las situaciones excepcionales y específicas en las que el Estado debe garantizarle a los miembros retirados de las fuerzas militares o de la policía, el acceso a la seguridad social, teniendo en cuenta las historias clínicas de 22 de febrero y 28 de abril de 2017, en la que se ordenó que le practicaran unos exámenes y valoraciones de carácter prioritario, lo que denota la urgencia de tratar las patologías que padece. Lo anterior demuestra que la parte demandada no puede negarse a brindarle la atención médica que requiere el actor y a que se le practiquen las valoraciones y exámenes que dictamine su médico tratante. Ahora, si bien es cierto que del escrito de impugnación allegado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se extrae que dicha dependencia ya expidió las autorizaciones médicas que requería el actor para que se le practiquen los exámenes y valoraciones que le fueron ordenados en la Clínica Nuestra Señora de los Remedios del Municipio de Cali, no lo es menos que ello ocurrió con ocasión del cumplimiento de la orden impuesta por el a quo, razón por lo que la

Sala confirmará en su totalidad la sentencia recurrida, es decir, que no hay lugar a conceder la ocurrencia de un hecho superado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la responsabilidad de las fuerzas militares con respecto a la salud de quienes prestan el servicio militar, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de febrero de 2000, exp. T-107, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sobre el mismo tema, pero respecto de miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional en condición de discapacidad producida durante la prestación del servicio, ver: Corte Constitucional, sentencia de 15 de noviembre de 2001, exp. T-1197, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. De igual modo, con respecto a la prestación de los servicios de salud a los uniformados retirados, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de junio de 2010, exp. T-410, M.P.

Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00718-01(AC)

Actor: JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ PACHECO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL Y HOSPITAL MILITAR REGIONAL DE OCCIDENTE La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 7 de junio de 2017, proferida por la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, que accedió a las pretensiones del actor.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ PACHECO instauró acción de tutela contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL y HOSPITAL MILITAR REGIONAL DE OCCIDENTE, para obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la igualdad y a la vida digna.

I.2.- Hechos Señaló que, en el año de 1964 sufrió un accidente de tránsito estando en servicio en el Ejército Nacional, razón por la que se le reconoció la pensión de invalidez. Indicó que, de conformidad con las historias clínicas de 22 de febrero y 28 de abril de 2017, se le diagnosticó: “Presencia de otros injertos y prótesis cardiovasculares, insuficiencia cardiaca no especificada y trastornos combinados de las válvulas mitral, tricúspide y aortica”, patologías que adquirió con ocasión del siniestro y que se han incrementado desde el momento que fue retirado de la Institución Castrense. 1 En adelante Tribunal. Manifestó que, sus médicos tratantes le ordenaron la práctica de un “Ecocardiograma transesofágico, consulta de primera vez de medicina

especializada, colonoscopia total y valoración por sospecha de glaucoma”. Sostuvo que, radicó la historia junto con las órdenes médicas en el Hospital Militar Regional de Occidente, sin embargo, se le indicó que no se podían expedir las respectivas autorizaciones. I.3.- Pretensiones El actor solicitó lo siguiente: “[…] Por las anteriores manifestaciones de orden legal fáctico, constitucionales, es que le solicito con todo respeto señor Juez fallar de manera integral, para que al ser tutelados mis derechos, se ordene a la entidad Hospital Militar Regional de Occidente y/o dispensario médico de la ciudad de Cali, procedan a adoptar las medidas y trámites para que se garantice, autorice y ordene la prestación de los servicios. -Ecocardiograma transesofágico. -Consulta de primera vez medicina especializada. -Colonoscopia total. -Consulta por primera vez por medicina especializada – valoración por glaumatólogo. Y todo aquello que sea necesario (medicamentos, exámenes cirugías, insumos) por ser un paciente en estado terminal, para evitar que se sigan vulnerando por dicha omisión el derecho a la salud, a la vida, a la seguridad social y a la integridad física en condiciones dignas y se cobre al FOSYGA. […] I.4.- Defensa La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio. El Hospital Militar Regional de Occidente guardó silencio.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal mediante sentencia de 7 de junio de 2017, accedió a las pretensiones del actor y, en consecuencia, ordenó lo siguiente:

“[…] PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas del señor JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ PACHECO. En consecuencia, SEGUNDO. ORDENAR al Hospital Militar Regional de Occidente dentro del término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, autorizar y practicar al señor ANTONIO FERNÁNDEZ PACHECO los exámenes médicos de ecocardiograma transesofagico y colonoscopia total, además de autorizar consulta por primera vez medicina especializada – valoración por glaumatólogo. […]”. Indicó que, las fuerzas militares están en la obligación de garantizar a los ex– uniformados el acceso a los servicios médicos, más aún en los casos en que el interesado presente lesiones o enfermedades que adquirió durante la prestación del servicio. Aseguró que, el centro de salud demandado debe garantizar al actor la continuidad en la prestación de los servicios hospitalarios que requiere, autorizando y practicando los exámenes ordenados por el médico tratante, sin que pueda invocar algún obstáculo administrativo o burocrático, que ponga en riesgo su salud.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declare la carencia actual de objeto por hecho superado.

Adjuntó algunas autorizaciones en las que consta que en la actualidad el señor FERNÁNDEZ PACHECO goza del servicio de salud y de los exámenes y valoraciones que requiere y asimismo indicó que, no tiene procedimientos ni

medicamentos pendientes por autorizar.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos señalados en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19912. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso el señor JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ PACHECO instauró acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y Hospital Militar Regional de Occidente, por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la igualdad y a la vida digna, por cuanto se han negado a prestarle los servicios médicos, valoraciones y exámenes que requiere. La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por el Tribunal, que mediante sentencia de 7 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda al estimar que las fuerzas militares están en la obligación de garantizar a 2 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". los ex-uniformados que sufrieron lesiones o adquirieron patologías durante la prestación del servicio, el acceso a la salud y a que se le practiquen todos los

exámenes que ordene el médico tratante. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional adjuntó las autorizaciones en las que consta que en la actualidad el señor FERNÁNDEZ PACHECO goza del servicio de salud y de los exámenes y las valoraciones que requiere, asimismo, indicó que no tiene procedimientos ni medicamentos pendientes por autorizarle. En este orden de ideas, a la Sala le corresponde determinar si la parte demandada es responsable de la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor y si se configura una carencia actual de objeto de amparo, por hecho superado. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que quienes prestan el servicio militar pueden ver comprometido su derecho a la salud, dado que las labores que exige su condición de militares requieren grandes esfuerzos que, a su vez, conllevan riesgos físicos y psicológicos. Por lo tanto, ha afirmado que el soldado que sufre quebrantos de salud como consecuencia de la prestación de un servicio patriótico, tiene derecho “a que se le restablezca totalmente su salud, obligación que es responsabilidad de las Fuerzas Militares”3 y, bajo esa premisa, ha encontrado viable el amparo constitucional para efectos de evaluación de la capacidad psicofísica y del derecho a la pensión de invalidez. Concretamente, la Corte se ha referido a una situación especial de los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, en condición de discapacidad producida o agravada durante la prestación del servicio, frente a los cuales “[…] la 3 Sentencia T-107 de 8 de febrero de 2000, Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell.

sociedad y el Estado tienen entonces un compromiso particular, pues se trata de garantizar y prestar el servicio de seguridad social, a quienes de manera directa actúan para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades4 […]”, y ha ordenado a las direcciones de Sanidad convocar a la Junta Médico Laboral, incluso para repetir la valoración de la capacidad psicofísica. Caso concreto En el caso particular el señor JOSE ANTONIO FERNÁNDEZ PACHECO, en su calidad de ex miembro de la Fuerza Pública, solicita la atención en salud. Se encuentra probado en el expediente que el actor prestó sus servicios en el Ejército Nacional. Se observan las historias clínicas de 22 de febrero5 y 28 de abril de 20176, suscritas respectivamente por los doctores JHON TAYRÓN ZABALA ECHAVARRIA y MARCELA ECHEVERRI ÁLVAREZ, del Hospital Militar Regional de Occidente, en las que se ordenó como prioritario que se le practicara al actor lo siguiente: ecocardiograma transesofágico, consulta de primera vez de medicina especializada, colonoscopia total y valoración por sospecha de glaucoma. También el carné de servicios de salud expedido por la Dirección de Sanidad Militar, en el que consta que tiene la calidad de afiliado. Teniendo en cuenta lo anterior es pertinente anotar que la Corte Constitucional ha desarrollado suficientemente el tema de la prestación de los servicios de salud de los uniformados retirados, advirtiendo esencialmente lo siguiente: 4 Sentencia T-1197 de 15 de noviembre de 2001, Magistrado ponente Rodrigo Uprimny Yepes.

5 Folios 9 a 12. 6 Folios 4 a 7. “[…] Al respecto, en la sentencia T-516 de 2009 se exponen de manera clara los eventos en los que deberá inaplicarse la regla general del régimen especial de las Fuerzas Militares, que establece que estarán cubiertos por el sistema de seguridad social en este régimen solamente las personas que cumplan con los requerimientos taxativamente consagrados en la ley[8]. En consecuencia señala en qué eventos excepcionales el Estado garantizará a los miembros y ex miembros de las fuerzas militares su acceso a la seguridad social cuando se presenten 3 situaciones específicas: Primera. Cuando una persona a pesar de haber adquirido una lesión o una enfermedad desde antes de ser incorporada a las fuerzas militares, es aceptada como miembro activo de cualquiera de las fuerzas o policía y estas no fueron identificadas durante la realización de los exámenes psicofísicos de ingreso, agravándose como consecuencia del servicio militar, deberá ser atendido por la correspondiente dependencia de sanidad militar, quien brindará atención médica integral en la medida en que tal lesión o enfermedad representa una amenaza cierta y actual del derecho a la vida en condiciones dignas. Segunda. Cuando la lesión o enfermedad (i) es producida durante o por ocasión de la prestación del servicio y (ii) es generada como producto directo de la actividad desempeñada o (ii) es la causa de la desincorporación de las fuerzas militares o de policía, las fuerzas militares o de policía deberán hacerse cargo de la atención médica. Tercera. “La constituyen los casos en los cuales la lesión o enfermedad

tiene unas características que ameritan la práctica de exámenes especializados para determinar el nivel de incapacidad laboral de la persona o el momento en que esta fue adquirida.” En tal sentido, al presentarse tales situaciones se deberá materializar el principio de continuidad de la prestación del servicio y generar en favor de quienes sirven a la Nación, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares y de la policía, de modo que se salvaguarde su vida, salud e integridad, aunque hayan sido desincorporados de la respectiva institución.”7 “6. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional violó el derecho fundamental a la salud del actor, al desvincularlo del subsistema de salud de las fuerzas militares, argumentando que no podía ser beneficiario del mismo porque no era pensionado, sin tener en cuenta que éste adquirió la enfermedad y comenzó un tratamiento médico para ella, cuando todavía era miembro activo de la Institución 6.1. La Sala reitera la regla aplicada por esta Corporación para este tipo de casos, según la cual: Las Fuerzas Militares tienen la obligación de prestar los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio por lesiones o afecciones adquiridas durante o con ocasión de la prestación del mismo, máxime cuando 7 Sentencia T470 de 16 de junio de 2010, Magistrado Ponente: Doctor Jorge Iván Palacio Palacio. iniciaron un tratamiento médico para su enfermedad, estando activos en el servicio. Esta posición ha sido reiterada por la Corte en varias oportunidades. Por ejemplo en la Sentencia T601 de 2005[23] la Corporación sostuvo que se había desconocido el derecho

constitucional fundamental a la salud y a la vida en condiciones dignas y justas “con la suspensión por parte del Hospital Naval de Cartagena, de la atención que recibía el actor en su condición de infante de marina” y determinó que le asistía un derecho a la reanudación a la atención en salud aun cuando no pudiera permanecer en institución, precisamente por su afección de salud. A tal conclusión llegó esa Sala de Revisión tras considerar que: “[…] tanto las Fuerzas Militares como la Policía Nacional estaban obligadas a garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud a aquellas personas que estando en retiro lo necesitaran siempre y cuando se cumpliera con las siguientes condiciones: (i) vinculación del afectado a la institución en el momento de sufrir la lesión o enfermedad, esto es, cuando la atención solicitada “se refiera a una condición patológica atribuible al servicio”; (ii) el tratamiento ofrecido por la institución no logró recuperarlo sino sólo controlar de manera provisional su afección […]”] 6.2. En el mismo sentido, la Sentencia T-854 de 2008[25] tuteló el derecho fundamental a la salud de a un soldado retirado del servicio debido a la pérdida de visión por el ojo derecho durante el servicio, a quien le habían suspendido el tratamiento. Consideró la Sala Octava de Revisión en esa oportunidad que “[…] la naturaleza misma del derecho constitucional fundamental a la salud que al tenor del artículo 49 es también un servicio público, se conecta de modo necesario con la continuidad en la prestación del servicio, así que no puede admitirse su interrupción alegando razones de índole legal o administrativo cuando de por medio está la garantía del derecho a la salud y a la vida

en condiciones dignas”. (Negrillas fuera del texto original). Teniendo en cuenta lo señalado en precedencia es claro que jurisprudencialmente se ha desarrollado una tesis sobre la procedencia de la continuidad en la prestación del servicio de salud por parte de las fuerzas militares o de la Policía Nacional a los uniformados retirados, quienes adquirieron ciertas enfermedades cuando eran miembros activos en las mencionadas instituciones, tal y como sucede en el presente caso, en el que el actor expresa que las patologías que padece fueron obtenidas cuando prestaba sus servicios en el Ejército Nacional y en la actualidad se han incrementado. En efecto, con los documentos obrantes en el expediente se demuestra que el caso del señor JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ PACHECO está enmarcado en las situaciones excepcionales y específicas en las que el Estado debe garantizarle a los miembros retirados de las fuerzas militares o de la policía, el acceso a la seguridad social, teniendo en cuenta las historias clínicas de 22 de febrero y 28 de abril de 2017, en la que se ordenó que le practicaran unos exámenes y valoraciones de carácter prioritario, lo que denota la urgencia de tratar las patologías que padece. Lo anterior demuestra que la parte demandada no puede negarse a brindarle la atención médica que requiere el actor y a que se le practiquen las valoraciones y exámenes que dictamine su médico tratante. Ahora, si bien es cierto que del escrito de impugnación allegado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se extrae que dicha dependencia ya expidió las autorizaciones médicas que requería el actor para que se le practiquen los

exámenes y valoraciones que le fueron ordenados en la Clínica Nuestra Señora de los Remedios del Municipio de Cali8, no lo es menos que ello ocurrió con ocasión del cumplimiento de la orden impuesta por el a quo, razón por lo que la Sala confirmará en su totalidad la sentencia recurrida, es decir, que no hay lugar a conceder la ocurrencia de un hecho superado, conforme se precisó en la sentencia citada a pie de página9. 8 Folios 43 a 46 del expediente. 9 Sentencia de 12 de mayo de 2016, expediente nro. 2016-00173-01, actora: Diana Marcela Mora Moreno, Consejera ponente María Elizabeth García González. “[…] En el presente caso, es claro que no nos encontramos frente a lo que la Jurisprudencia Constitucional ha denominado hecho superado, pues aun cuando ya cesó la vulneración, no se puede señalar que la orden de amparo carezca de objeto, todo lo contrario, como estuvo ajustada a derecho, lo que corresponde es confirmarla e incluso, prevenir a la autoridad para que en adelante se abstenga de dicha conducta, es decir, de la necesidad de que medie una orden de un Juez para garantizar el derecho fundamental de petición de los ciudadanos. […] Se insiste entonces en que el evento del hecho superado está previsto para aquellos casos en los que el juez constitucional, en cualquiera de las instancias, advierte que el hecho vulnerador desapareció y, por tanto, resulta innecesario impartir orden alguna encaminada a superar una situación que ya fue finiquitada, pero si la intervención del Juez sirvió para la cesación de la vulneración y estuvo ajustada a derecho, corresponde

confirmarla […]”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 27 de julio de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ