CE-76001-23-33-000-2017-00910-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO

[S]e evidencia que la entidad ha realizado las actuaciones necesarias para dar cumplimiento a la orden impartida el 4 de julio de 2017, toda vez que el accionante se encuentra activo en el sistema de salud de la entidad y la entidad accionada, mediante oficio (…), le remitió las solicitudes de conceptos médicos por las especialidades de Medicina Interna, Otorrino y Ortopedia, para que el accionante se haga evaluar por las anteriores especialidades y una vez se expidan dichos conceptos, se procedan a cargar al sistema y se programe la Junta Médico Laboral; de manera que, en este punto, se hace necesaria la participación activa del señor [S.S.] para que se pueda realizar la Junta Médico Laboral una vez se tengan los conceptos médicos definitivos. Bajo el anterior contexto, la Sala encuentra que no se cumplen los requisitos para la imposición de la sanción por desacato en contra del funcionario incidentado (…) Como consecuencia de lo anterior, se logró constatar que la entidad accionada cumplió, así fuera de manera extemporánea, la orden judicial que dio lugar al desacato, teniendo en cuenta que este es un mecanismo de control constitucional y tiene un carácter eminentemente persuasivo y no punitivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00910-01(AC)A

Actor: JULIO ANDRÉS SANMIGUEL SALAZAR

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia el 6 de octubre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por desacatar la orden impartida por dicha autoridad judicial, en sentencia del 4 de julio de 2017.

I.- ANTECEDENTES I.1. Hechos El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante fallo de tutela proferido el 4 de julio de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y seguridad social del señor Julio Andrés Sanmiguel Salazar y, en consecuencia, ordenó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, inicie todas las acciones pertinentes a efectos de que el accionante culmine con la realización de sus exámenes médicos con el fin de que se establezcan las lesiones y enfermedades que padece, y que se lleve a cabo, con base en dicho examen y si hay lugar a ello, una Junta Médico Laboral a efectos de que valore las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se clasifique el

tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, se determine la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad según sea profesional o común y se fije el índice de lesión si ello es procedente; lo anterior, a efectos de determinar si al accionante le asiste algún derecho de carácter prestacional o puede ser beneficiario del régimen de salud de las Fuerzas Militares. Igualmente, se exhortó a Suramericana S.A. EPS y Medicina Prepagada, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2496 de 2012, “Por el cual se establecen normas para la Operación del Aseguramiento en Salud de la Población Reclusa y se dictan otras disposiciones”, para que dicha entidad siga prestando la atención médica requerida por el accionante, mientras no se surta su desafiliación, pudiendo repetir por recobro al sistema de seguridad social militar cuando se defina la situación médica del exmilitar. I.2. Actuación El 21 de septiembre de 20171, el señor Julio Andrés Sanmiguel Salazar promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de tutela del 4 de julio de 2017. Mediante auto del 22 de septiembre de 20172 se requirió al Brigadier General 1 Folios 1 a 3 de este cuaderno. 2 Folios 126 y 127 de este cuaderno. Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara al Despacho sobre el cumplimiento de lo ordenado en

la sentencia de 4 de julio de 2017. Así mismo, se ordenó requerir al Ministro de Defensa Nacional como superior del Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que, de acuerdo con sus funciones, apremie el cumplimiento de la citada providencia. Por medio de auto del 28 de septiembre de 20173 se ordenó la apertura del trámite incidental en contra del Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y del Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda en calidad de Jefe de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército (Comandante Comando de Personal del Ejército Nacional). I.3. La contestación El Ministerio de Defensa Nacional solicitó la desvinculación del Ministro de Defensa Nacional, por ausencia del elemento subjetivo y al no ser inmediato superior jerárquico del incidentado. Así mismo, manifestó que cumplió con la orden de requerir al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que rinda informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela. De otro lado, según consta en el expediente, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German López Guerrero, dentro del término otorgado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para informar sobre el cumplimiento en la sentencia del 4 de julio de 2017, guardó silencio. I.4. La providencia consultada Mediante auto del 6 de octubre de 20174, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: “[…] PRIMERO: SANCIONAR POR DESACATO al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Director de Sanidad

del Ejército Nacional, por incumplimiento al fallo de Tutela del 4 de julio de 2017 emitido por esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3 Folios 25 a 26 de este cuaderno. 4 Folios 154 a 158 de este cuaderno.

SEGUNDO: Imponer multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de la sanción al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 y el artículo 136 de la Ley 6° de 1992, la cual deberá ser cancelada por el sancionado dentro de los 10 días a la ejecutoria de la presente providencia, una vez sea notificado en debida y legal forma, mediante consignación que se haga a nombre del Tesoro Nacional Cta Nacional

No. 3-0820-000640-8, en cualquiera de las oficinas del Banco Agrario de Colombia.[…]” Para resolver, el a quo consideró que el Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional no acató lo ordenado en la sentencia de tutela del 4 de julio de 2017, conforme lo sostiene el accionante, toda vez que no realizó pronunciamiento alguno respecto de las gestiones administrativas que ha llevado a cabo para tramitar la valoración médica al señor Julio Andrés Sanmiguel Salazar que permita establecer las lesiones y enfermedades que padece, y en caso de ser procedente, convocar a Junta Médica Laboral. Se concluyó entonces que se configuró la responsabilidad objetiva y subjetiva del

Brigadier General Germán López – Director de Sanidad del Ejército Nacional, ya que con su actuar omisivo ha puesto en peligro los derechos al debido proceso y seguridad social del señor Julio Andrés Sanmiguel Salazar. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia5. 5 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que, dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación6. En ese orden de

ideas, para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar, comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido; y en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley, y la adecuada, para asegurar 6 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la

Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.7

Esta Sección ha recordado el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el énfasis ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar8. En desarrollo de esta tesis el juez del incidente, con posterioridad a la apertura del mismo, podrá declarar la carencia actual de objeto cuando se acredite el cumplimento extemporáneo de lo ordenado mediante sentencia de tutela, caso en el que declarará el incumplimiento por parte de la autoridad incidentada, toda vez que se desconoció el término señalado para el acatamiento de lo ordenado, y dejará sin efectos la sanción impuesta y las órdenes atientes al cumplimiento9. II.3. El caso concreto. En el presente asunto, las órdenes judiciales presuntamente incumplidas son las contenidas en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de tutela del 4 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca;

esto es, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas inicie todas las acciones pertinentes a efectos de que el accionante culmine con la realización de sus exámenes médicos con el fin de que se establezcan las lesiones y enfermedades que padece y que se lleve a cabo, con base en dicho examen y si hay lugar a ello, una Junta Médico Laboral a efectos de que valore las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se clasifique el tipo de 7 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” 8 Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Referencia Expediente Número: 2015 – 00542 – 01. Actor: Mauricio Olivera González. 9 Auto de Sala del 30 de junio de 2016. M.P.: María Elizabeth García González y Auto de Sala del 13 de octubre de 2016 (Exp. 2016-00276-01), M.P.: Guillermo Vargas Ayala.

incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, se determine la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad según sea profesional o común y se fije el índice de lesión si ello es procedente, lo anterior a efectos de determinar si al accionante le asiste algún derecho de carácter prestacional o puede ser beneficiario del régimen de salud de las Fuerzas Militares10. En torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden, se encuentra demostrado, con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente, que el Brigadier General Germán López, Director de Sanidad del Ejército Nacional, quien fue debidamente notificado y vinculado a la actuación, tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción, así como de aportar las pruebas pertinentes para acreditar el cumplimiento de la orden de amparo por parte de esa entidad, y no lo hizo dentro del término concedido para el efecto. Sin embargo, luego de que se le impuso la sanción por desacato, el citado funcionario allegó escrito de 10 de octubre de 201711, informando sobre el cumplimiento del fallo de tutela. Para ello, aportó constancia de que el señor Julio Andrés Sanmiguel Salazar se encuentra activo en el sistema de salud de las fuerzas militares y por ende puede acceder a los servicios que requiera para que inicie y culmine el proceso de definición de su situación médico laboral. Además informó que, acatando el fallo de tutela de 4 de julio de 2017, remitió comunicación al señor Sanmiguel Salazar12, en donde le indicó que se le activaron los servicios

médicos para continuar con el trámite y poder definir su situación médica laboral, así como que ya cuenta con la ficha médica debidamente calificada y las solicitudes de conceptos médicos por las especialidades de Medicina Interna, Otorrino y Ortopedia, quedando la Dirección de Sanidad a la espera de que aquel se haga valorar por estas especialidades, para que, una vez tenga los conceptos médicos, proceda a programar la Junta Médico Laboral. A partir de lo anterior se evidencia que la entidad ha realizado las actuaciones necesarias para dar cumplimiento a la orden impartida el 4 de julio de 2017, toda 10 Folios 110 a 125 de este cuaderno. 11 Folios 173 a 182 de este cuaderno. 12 Tal como consta a folio 62 y 63 del expediente. vez que el accionante se encuentra activo en el sistema de salud de la entidad y la entidad accionada, mediante oficio Nº 20173391733011, le remitió las solicitudes de conceptos médicos por las especialidades de Medicina Interna, Otorrino y Ortopedia, para que el accionante se haga evaluar por las anteriores especialidades y una vez se expidan dichos conceptos, se procedan a cargar al sistema y se programe la Junta Médico Laboral; de manera que, en este punto, se hace necesaria la participación activa del señor Sanmiguel Salazar para que se pueda realizar la Junta Médico Laboral una vez se tengan los conceptos médicos definitivos. Bajo el anterior contexto, la Sala encuentra que no se cumplen los requisitos para la imposición de la sanción por desacato en contra del funcionario incidentado, y

en esa medida, aun cuando el acatamiento fue tardío y/o extemporáneo, es procedente revocar la sanción dado el carácter persuasivo de éste trámite. Como consecuencia de lo anterior, se logró constatar que la entidad accionada cumplió, así fuera de manera extemporánea, la orden judicial que dio lugar al desacato, teniendo en cuenta que este es un mecanismo de control constitucional y tiene un carácter eminentemente persuasivo y no punitivo. No obstante, la Sala requiere al accionado para que, en lo sucesivo, de respuesta oportuna a las solicitudes del Tribunal de instancia, pues su reiterado silencio en los incidentes de desacato atenta contra la adecuada administración de justicia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el auto, proferido el 6 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en tanto impuso sanción de multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REQUERIR al accionado para que, en lo sucesivo, de respuesta oportuna a las solicitudes del Tribunal de instancia, pues su reiterado silencio en los incidentes de desacato atenta contra la adecuada administración de justicia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS