CE-76001-23-33-000-2017-00977-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / DEFINICIÓN

DE SITUACIÓN MÉDICO LABORAL - Omisión

[S]e evidencia que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó el derecho al debido proceso del agenciado (...) la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 14 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 76001-23-33-000-2017-00977-01(AC)A

Actor: DIEGO FERNANDO PATIÑO HOYOS QUIEN ACTÚA A TRAVÉS DE

AGENTE OFICIOSO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero y al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional y jefe de la Jefatura Desarrollo Humano del Ejército, respectivamente, en proveído de 8 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Diego Fernando Patiño Hoyos, quien actúa través de agente oficioso, por intermedio de apoderado instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad, a la seguridad social y de petición.

Frente a esa solicitud, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 14 de julio de 20172, resolvió: “1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo del señor Diego Fernando Patiño Hoyos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa providencia.

2. ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia inicie todas las actuaciones pertinentes a efectos de que el accionante inicie y culmine (sic) con la realización de sus exámenes de retiro con el fin de que se establezcan las lesiones y enfermedades que padece y que se lleve a cabo, con base en dicho examen y si hay lugar a ello, una Junta Médico Laboral a efectos de que se valore las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se clasifique el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, se determine la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad según sea profesional o común y se fije el índice de lesión si ello es procedente, lo anterior a efectos de determinar si al accionante le asiste algún derecho de carácter prestacional o puede ser beneficiario del régimen de salud de las Fuerzas Militares, resaltándose en este último caso que la prestación del servicio médico es un imperativo para las autoridades sanitarias de dicho sistema especial de comprobarse que las dolencias o las secuelas son consecuencia del servicio. 2 Folio 4.

Exhortar a CAFESALUD E.P.S. para que la entidad siga prestando la atención médica requerida por el accionante, mientras no se surta su desafiliación, pudiendo repetir por recobro al sistema de seguridad social militar cuando se defina la situación médica del exmilitar.

(…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 20 de octubre de 20173, el señor Diego Fernando Patiño Hoyos, por intermedio de agente oficioso, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 18 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en proveído de 26 de septiembre de 20174, resolvió admitir el incidente de desacato, corrió traslado a la Dirección de Sanidad y al jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, a fin de que allegaran el informe de cumplimiento de la referida sentencia.

El mencionado auto fue notificado el 26 de octubre de 2017 a la entidad demandada, a través de correo electrónico5. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no allegó respuesta. En razón a ello, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en auto de 8 de noviembre de 20176, resolvió: “PRIMERO: SANCIONAR POR DESACATO al Brigadier GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional o quien haga sus veces, al igual que al Brigadier General CARLOS MORENO OJEDA en calidad de Jefe de la Jefatura Desarrollo Humano del Ejército (Comandante de Personal del Ejército Nacional)., (sic) por incumplimiento al fallo de tutela del 3 Folio 31 a 32 4 Folio 43 a 45.

5 Folios 46 a 52 6 Folios 54 a 57. catorce (14) de julio de 2017 emitido por esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- poner como multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal mensual vigente a la fecha de la sanción al Brigadier GERMAN LOPEZ GUERRERO en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional o a quien haga sus veces, al igual que al Brigadier General CARLOS IVAN MORENO OJEDA en calidad de Jefe de la Jefatura Desarrollo Humano del Ejército (Comandante comando de Personal del Ejército Nacional)., (sic) de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 136 de la Ley 6ª de 1992, la cual deberá ser cancelada por el sancionado dentro de los 10 días a la ejecutoria de la presente providencia, una vez sea notificado en debida y legal forma, mediante consignación que se haga a nombre del Tesoro Nacional Cta Nacional Nº 3-082-00-00640-8, en cualquiera de las oficinas del Banco Agrario de Colombia. Además, se conmina a las accionadas Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la Jefatura Desarrollo Humano del Ejército se ordene a quien corresponda, al cumplimiento total del fallo, dentro de los cinco (05) días siguientes a la notificación de la presente providencia, so pena de imponérsele, al funcionario una sanción de arresto de (1) día, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991”.

4. Respuesta de la entidad sancionada

En el trámite del incidente de desacato y en el grado de consulta, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional y el Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, jefe de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, no allegaron informe que diera cuenta del cumplimiento del fallo de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.

Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20037 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato.

Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. 7 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión

subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20158 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del

fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho 8 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia proferida el 14 de julio de 2017, amparó el derecho fundamental al debido proceso administrativo del señor Diego Fernando Patiño Hoyos y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la decisión, procediera a realizar todas las actuaciones pertinentes para que el accionante realice los exámenes de retiro a fin de que se establezcan las lesiones y enfermedades que padece y, con base en ello, una Junta Médico Laboral valore las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas, se califique el tipo de incapacidad psicofísica y aptitud para el servicio, se determine la disminución de la capacidad psicofísica, se califique la enfermedad según sea profesional o común y se fije el índice de lesión, si ello es procedente. De igual

forma, exhortó a CAFESALUD EPS para que la entidad siguiera prestando la atención médica requerida por el accionante. En escrito radicado el 20 de octubre de 2017, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden dada en el citado fallo de tutela. Visible a folios 38, 39, 51 y 52 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico9. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó el derecho al debido proceso del agenciado. Como quiera que la entidad no allegó informe de cumplimiento, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con el apoderado del actor, quien indicó que la entidad accionada no ha dado cumplimiento a la orden impartida en el fallo constitucional. 9 Notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co; ceoju@ejercito.mil.co. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 14 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna.

Finalmente, como quiera que el incidente de desacato fue promovido por el señor Diego Fernando Patiño Hoyos, por intermedio de agente oficioso, se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación que se hagan los ajustes del caso en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI y en la carátula del expediente. Así las cosas, la Sala procederá a confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional y al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, jefe de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. De igual manera, se remitirá copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar y al jefe de la Jefatura de Estado Mayor Generador de Fuerza del Ejército Nacional, para lo de su cargo, como superiores jerárquicos de los funcionarios sancionados, respectivamente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la providencia de 8 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero y al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, en calidad de al director de sanidad del Ejército Nacional y jefe de la Jefatura Desarrollo Humano del Ejército, en su orden, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

Segundo.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier

General Germán López Guerrero y al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 14 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Tercero.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos y al jefe de la Jefatura de Estado Mayor Generador de Fuerza del Ejército Nacional, Mayor General Néstor Rogelio Robinson Vallejo, superiores jerárquicos de los sancionados, respectivamente, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Cuarto.- ORDÉNASE a la Secretaría General de esta Corporación que se realicen los ajustes del caso en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI y en la carátula del expediente, conforme con lo expuesto en esta providencia. Quinto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero