CE-76001-23-33-000-2017-01010-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / JURISDICCIÓN ORDINARIA LABORAL La [accionante] pretende que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y al debido proceso presuntamente vulnerados por el Ministerio de Trabajo, Colfondos, Nueva EPS y la empresa de Seguridad Industrial y Bancaria (…) por no haber reconocido y pagado las incapacidades médicas que le han sido otorgadas por su médico tratante. En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente este medio de amparo, debido a que la accionante cuenta con otros medios judiciales de defensa y, por lo tanto, no cumplió con el requisito de subsidiariedad (…) la primera no se configura en cuanto la jurisdicción ordinaria laboral es la llamada a determinar a quién corresponde el pago de la prestación, y la segunda tampoco, en cuanto lo que la accionante reclama se causó presuntamente en el periodo transcurrido entre el siniestro (…) y la terminación de la incapacidad (…) y sin perjuicio que la accionante sea acreedora del derecho a reclamar alguna prestación derivada de su incapacidad médica o algún faltante de esta, debe acudir a los mecanismos ordinarios de defensa, porque en el momento de interposición de la acción ya había perdido sentido la protección efectiva y actual que reviste la acción de amparo, pues con los salarios que le han sido reconocidos y pagados por su empleador desde que se produjo su

incapacidad, se está cubriendo y garantizando su mínimo vital, además no manifiesta ni existe prueba en el expediente de cuáles son los periodos exactos sobre los que presenta su reclamación ni del supuesto perjuicio irremediable que se le ha causado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01010-01(AC)

Actor: MILADY OSPINA CHAVARRO Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la accionante contra la sentencia del 25 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

1. La acción de tutela La señora Milady Ospina Chavarro, promueve acción de tutela contra el Ministerio del Trabajo, Colfondos, Nueva EPS y la empresa Seguridad Industrial y Bancaria SIB 70, para que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, la salud, la dignidad humana, el debido proceso, la seguridad social integral y la seguridad laboral reforzada, presuntamente vulnerados por dichas entidades. 1.1. Pretensiones La accionante en el acápite de pretensiones solicita lo siguiente: Declarar procedente la presente acción de tutela, y en consecuencia ordenar mediante sentencia de tutela a COLFONDOS, NUEVA ESP S.A,

SEGURIDAD INDUSTRIAL Y BANCARIA SIB 70, MINISTERIO DE TRABAJO, al pago inmediato de mis incapacidades que suman cerca de: 1055 días aproximadamente, ya que son garantía para el goce y disfrute de mis derechos y que hacen procedente mi sostenimiento como persona humana, la cual está afectada y ofendida con la nugatoria al pago por parte de los accionados, y de manera oficiosa le pido señor operador judicial le solicite a la NUEVA EPS S.A un record de la historia de incapacidades medicas hasta la última fecha. 1.2. Hechos de la solicitud La señora Milady Ospina Chavarro trabaja como guarda de seguridad en la empresa Seguridad Industrial y Bancaria SIB 70. El 24 de marzo de 2014, sufrió un accidente de tránsito el cual le dejó una serie de lesiones osteocondrales en el tobillo, la carilla articular tibial y el talón del pie izquierdo, entre otras patologías que requirieron dos intervenciones quirúrgicas. La Nueva EPS, desde fecha de la ocurrencia del siniestro, ha emitido una serie de incapacidades que suman 1.055 días. Actualmente, continúa incapacitada por lo que depende del pago de los auxilios por incapacidad a los que tiene derecho, y al no recibirlos de forma oportuna, se le está poniendo en una situación de necesidad extrema que no tiene el deber de soportar. 1.2.1 Fundamentos jurídicos del accionante Argumenta la accionante que la interposición de la acción de tutela de la referencia tiene sustento en los artículos 13, 23, 48 y 49 de la Constitución

Política. 1.3. Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida mediante auto del 11 de julio de 2017, en el que además se ordenó notificar al Ministerio del Trabajo, a Colfondos, a la Nueva EPS y a la empresa de Seguridad Industrial y Bancaria SIB 70, para que dentro del término legal de dos días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.4. Intervenciones 1.4.1. Informe de Colfondos S. A. pensiones y cesantías La apoderada judicial de la entidad señaló1 que se opone a la prosperidad del amparo solicitado, en razón a que no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, y porque el escenario judicial para controvertir pretensiones como las que se debaten es este amparo, es el proceso ordinario laboral de primera instancia, así las cosas, el juez constitucional carece de competencia para emitir cualquier pronunciamiento. Insistió en que la señora Ospina Chavarro no allegó ni siquiera una prueba sumaria que acreditara el acaecimiento de un perjuicio irremediable que haga procedente el estudio de su caso. Por una parte, sostuvo que la accionante no ha radicado la documentación completa ante la administradora para efectos del reconocimiento del auxilio por incapacidad, ni ha procedido a realizar las gestiones pertinentes para dar inicio al trámite de calificación por pérdida de capacidad laboral, dado que ya superó 540 días de incapacidad. Por otra parte, advirtió que cuando una persona tiene derecho a percibir el subsidio económico por incapacidad, este es liquidado con cargo al seguro que se

contrata a favor de los afiliados del fondo de pensiones y, para el caso del Colfondos, la aseguradora que asumió el riesgo previsional es MAFRE SEGUROS DE VIDA COLOMBIA, por ello solicitó su vinculación a esta tutela. 1 Folios 41 al 46. 1.4.2. Informe de la empresa Seguridad Industrial y Bancaria SIB 70 La apoderada judicial dio contestación a la acción constitucional2 indicando que desde la primera incapacidad que le fue otorgada a la accionante la empresa ha gestionado todo lo que tiene que ver con los trámites administrativos para seguir pagándole el sueldo durante ese lapso, con recobro y descuento de autoliquidación del pago de los aportes de salud de los empleados ante la Nueva EPS, garantizándole su sustento hasta que cumplió de 180 días de enfermedad. A partir del día 181, el pago de la incapacidad lo debía asumir la administradora de fondo de pensiones a la que está afiliada la accionante, esto es Colfondos, por ello, la empresa realizó las gestiones administrativas para que esta cancelara los valores correspondientes. Sin embargo, continúo pagando el auxilio aun sin ser su obligación, por lo que tuvo que solicitar el reintegro de esos valores a la AFP, dineros que a la fecha no le han sido devueltos. A su vez, la Nueva EPS emitió concepto de rehabilitación favorable para el caso de la señora Ospina Chavarro, por lo que pudo incorporarse de nuevo a su labor el 18 de febrero de 2017; no obstante, solo pudo permanecer activa hasta el 16 de abril de 2017, porque fue incapacitada nuevamente.

Afirmó que ha sostenido la relación laboral por la contratación reforzada con la que cuenta la accionante, es así que a lo largo de estos tres años ha hecho todos los aportes obligatorios a la seguridad social integral a su favor, y como quiera que desde el 17 de abril de 2017, comenzó de nuevo a contabilizarse su incapacidad, ha venido haciendo los pagos correspondientes al auxilio de estos meses con descuento de autoliquidación de los aportes a la seguridad social en salud ante la Nueva EPS, puesto que los primeros 180 días debe cubrirlos la entidad promotora de salud de la afiliada. Por ultimó, solicitó que se exonere de toda responsabilidad a su representada y se ordene a favor de esta y con cargo a Colfondos, la devolución de los dineros pagados por incapacidad a la accionante, así como también, se disponga que la Nueva EPS y la AFP tienen la obligación de adelantar los trámites pendientes para que la señora sea valorada por la junta médica de calificación de pérdida de capacidad laboral. 2 Folios 50 al 54. 1.4.3. Informe del Ministerio de Trabajo Mediante escrito radicado el 14 de julio de 2017, la coordinadora del Grupo de Atención al Ciudadano y Trámites de ese ministerio informó que carece de competencia para reconocer derechos de carácter individual y económico, así como para ordenar a las entidades pagar incapacidades, toda vez que esa autoridad solo cumple funciones policivas administrativas, ejerce vigilancia y control del cumplimiento de las normas laborales. Por lo anterior, solicitó su desvinculación. 1.4.4. Informe de la Nueva EPS La gerente de la Regional Suroccidente informó de manera extemporánea3 que no

tiene la obligación legal de seguir cancelando incapacidades superiores a los 180 días, pues ese pago es competencia del respectivo fondo de pensiones, así como también le corresponde adelantar, antes del día 150, el trámite de calificación de invalidez ante la junta respectiva. Por lo anterior solicitó su desvinculación del presente trámite, pues ha acatado las normas referentes al reconocimiento de prestaciones económicas derivadas de enfermedades de tipo común del sistema general de seguridad social en salud. 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 25 de julio de 2017, declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Milady Ospina Chavarro. En primer lugar, argumentó que la historia clínica aportada al plenario y el concepto de rehabilitación dan cuenta de que la accionante sufrió un accidente de tránsito en el 2014 y desde entonces se le han otorgado incapacidades por periodos ininterrumpidos debido al diagnóstico de contusión del tobillo izquierdo, circunstancia que no evidencia una grave condición en su estado de salud. En segundo lugar, sostuvo que de acuerdo con el informe presentado por la empresa Seguridad Industrial y Bancaria SIB 70, esta ha garantizado el pago de 3 Folios 87 al 89. salario y de las prestaciones sociales desde la primera incapacidad que le fue otorgada hasta el día 180, gestionando los recobros y descuentos de autoliquidación del pago de los aportes en salud de los empleados ante la Nueva EPS, y cancelando los 360 días adicionales de auxilio por incapacidad que le corresponde asumir a Colfondos, buscando después la devolución de los dineros

pagados, afirmaciones que son demostradas con las planillas de nómina y los certificados de pago de la seguridad social. Aunado a lo anterior, la tutelante actualmente se encuentra percibiendo su salario, el cual es cancelado por la empresa con la que tiene vínculo laboral, tras habérsele otorgado nuevamente incapacidad a partir del 17 de abril de 2017. En ese orden de ideas considera que no se cumplen con los presupuestos que hacen viable el reconocimiento a través de la tutela del pago de los citados auxilios, pues no se logró demostrar la existencia de un perjuicio irremediable que afecte gravemente su mínimo vital. Por último, indicó que la acción tiende a obtener el pago de acreencias laborales presuntamente adeudadas, pretensión que no puede ser concedida mediante el ejercicio de la tutela, salvo algunas excepciones, pues para ello existe en el ordenamiento jurídico procedimientos judiciales ordinarios que no pueden ser desplazados por vías alternas y residuales como esta. 1.6. Impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la accionante presento impugnación. Concretamente dijo que el criterio del operador judicial no tiene en cuenta su condición de sujeto de especial protección constitucional y ejerce un trato discriminatorio. Señaló que sería oneroso e injustificado remitirse a la vía ordinaria, teniendo en cuenta que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta y el medio más idóneo para reclamar sus derechos es la acción de amparo, debido a que depende de sus ingresos representados en este momento en auxilios por incapacidad.

2. Consideraciones

2.1. Competencia Es competente esta Sala para revisar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto establece que «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente (…)». 2.2. Problema jurídico De encontrar procedente el estudio de este caso, corresponde a la Sala determinar si en efecto fueron vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida de la señora Milady Ospina Chavarro, con ocasión al tratamiento dado por las entidades accionadas al pago de las incapacidades que le prescribió su médico tratante desde el accidente sufrido en marzo de 2014. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional4 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente 4 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T205 de 2012, entre muchas otras. el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.3.2. Procedencia de la acción de tutela para el reclamo de prestaciones causadas por incapacidad laboral la Corte Constitucional afirmó en la sentencia T-144 de 2016, que la acción de tutela es procedente para la reclamación de acreencias laborales cuando: i) no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste no es apto para

salvaguardar los derechos fundamentales en juego; o ii) cuando se pruebe la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, con las características de grave, inminente y cierto, que exija la adopción de medidas urgentes y necesarias para la protección de derechos fundamentales. Así las cosas, en principio, la tutela no sería el mecanismo adecuado para solicitar el pago de prestaciones laborales como el auxilio económico y el subsidio de incapacidad, en tanto la jurisdicción laboral tiene competencia para dirimir «las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos» (artículo 622 del Código General del Proceso). Sin embargo, la evaluación del requisito de subsidiariedad, depende de la idoneidad de los mecanismos ordinarios, en relación con las condiciones objetivas de quien interpone la acción. Estas condiciones también han sido tratadas por la jurisprudencia constitucional; a su turno, la sentencia T-093 de 2011, señaló que « [el] conjunto de condiciones objetivas en las cuales se encuentra el accionante, por ejemplo, su edad avanzada, su estado de salud [y/o] su precaria situación económica (…)», pueden ponerlo en circunstancias de debilidad manifiesta que, deben impactar en la decisión sobre la procedencia de la acción de tutela. 2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio se tendrán por ciertos los siguientes hechos: La señora Milady Ospina Chavarro suscribió contrato de trabajo con la empresa de

vigilancia Seguridad Industrial y Bancaria SIB 70 desde el 7 de diciembre de 2013, para desempeñar el cargo de guarda de seguridad (folios 67 y 68). El 21 de marzo de 2014, sufrió un accidente de tránsito que la tuvo incapacitada desde su ocurrencia hasta el 23 de julio de 2016, según consta en el certificado de incapacidades allegado por Nueva EPS a este plenario (folios 90 y 91). El 12 de junio de 2014, casi 90 días después de producirse el accidente, la Nueva EPS remitió el caso de la señora Milady Ospina Chavarro a la administradora de fondo de pensiones Colfondos, previa valoración de la historia clínica, con el propósito de que se definiera la correspondiente pérdida de capacidad laboral, fecha de estructuración de la invalidez y/o el reconocimiento de prestaciones económicas a las que hubiere lugar en ese caso (folio 92). A su vez, profirió concepto de rehabilitación favorable para que Colfondos definiera el pago de las incapacidades a partir del día 181, si llegare a superarlo, y/o le estableciera el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral (folio 94). La empresa Seguridad Industrial y Bancaria SIB 70, el 5 de diciembre de 2015, le informó a Colfondos que le efectuó a la accionante los pagos del auxilio por incapacidad a partir del día 181 causados desde el 1º de octubre de 2014, hasta el 11 de noviembre de 2015, por un monto total de 8.610.000 y le solicitó la devolución de esos dineros (folio76).

El 19 de noviembre de 2015, Colfondos contestó el anterior requerimiento indicando que revisada la documentación allegada observó que no se encontraba completa razón por la cual le solicitó que la verificara y rechazó la solicitud (folio 82). Como soporte a la afirmación hecha por la empresa Seguridad Industrial y Bancaria SIB 70 en la contestación de esta acción, anexó copia del histórico de pagos de seguridad social y parafiscales de los años 2014, 2015 y 2016, así como los efectuados hasta el mes de junio de 2017, el pago de las cesantías y primas de servicio por los mismos periodos y la relación de pagos por los conceptos de nómina desde la incapacidad del 2014 hasta diciembre de 2015 (folios 98 al 115). El 21 de marzo de 2017, la accionante presentó a su empleador una nueva incapacidad otorgada hasta el 4 de abril de 2017 (folios 64 al 66), y posteriormente otra por 15 días del 17 de abril al 1º de mayo de 2017 (folios 60 al 62). La empresa Seguridad Industrial y Bancaria SIB 70, aportó el comprobante de causación de las nóminas del mes de abril y mayo de 2017 y de la prima de junio, con lo que pretende comprobar que está cubriendo el pago del auxilio por incapacidad en ese periodo (folio 114). 2.5. Análisis de la Sala La señora Milady Ospina Chavarro pretende que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana y al debido proceso presuntamente vulnerados por el Ministerio de Trabajo,

Colfondos, Nueva EPS y la empresa de Seguridad Industrial y Bancaria SIB 70, por no haber reconocido y pagado las incapacidades médicas que le han sido otorgadas por su médico tratante. En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente este medio de amparo, debido a que la accionante cuenta con otros medios judiciales de defensa y, por lo tanto, no cumplió con el requisito de subsidiariedad. Con base en los argumentos expuestos en el marco normativo y jurisprudencial y en los hechos probados, la acción de tutela es improcedente, porque como quedó anotado, las características esenciales de esta acción son la subsidiariedad y la inmediatez. En el presente asunto, la primera no se configura en cuanto la jurisdicción ordinaria laboral es la llamada a determinar a quién corresponde el pago de la prestación, y la segunda tampoco, en cuanto lo que la accionante reclama se causó presuntamente en el periodo transcurrido entre el siniestro (21 de marzo de 2014), y la terminación de la incapacidad. No obstante, se demostró en el plenario que la señora Ospina Chavarro recibió el pago de dineros desde el primer día de incapacidad, hasta el día 360 directamente por parte de su empleador, quien después adelantó el trámite de los respectivos recobros ante las entidades responsables (Nueva EPS y Colfondos); en el mes de febrero de 2017, se reintegró a sus labores recibiendo mensualmente sus salarios, y a partir del 21 de marzo, fecha en la que se volvió a recaer, está recibiendo una

remuneración como auxilio por incapacidad con los correspondientes descuentos de autoliquidación ante la EPS. Por tanto, y sin perjuicio que la accionante sea acreedora del derecho a reclamar alguna prestación derivada de su incapacidad médica o algún faltante de esta, debe acudir a los mecanismos ordinarios de defensa, porque en el momento de interposición de la acción ya había perdido sentido la protección efectiva y actual que reviste la acción de amparo, pues con los salarios que le han sido reconocidos y pagados por su empleador desde que se produjo su incapacidad, se está cubriendo y garantizando su mínimo vital, además no manifiesta ni existe prueba en el expediente de cuáles son los periodos exactos sobre los que presenta su reclamación ni del supuesto perjuicio irremediable que se le ha causado. Así las cosas, esta controversia puede ser tratada dentro del trámite de un proceso ordinario sin que resulte necesaria la intervención del juez constitucional para adoptar medidas inmediatas e impostergables, pues, como se argumentó en el fallo de primera instancia, no se encuentra demostrada la urgencia e inminencia. La mera situación de ser sujeto de especial protección constitucional dada la mengua en sus capacidades para laborar no puede ser entendida como una excusa para inobservar los procedimientos legales. Ahora, si bien la accionante puede encontrarse en una dificultad económica, no es menos cierto que ha venido percibiendo mensualmente una remuneración, que se demostró incluso, con la reclamación que elevó su empleador ante Colfondos, solicitando la devolución de los dineros pagados a esta como auxilio de incapacidad. No se puede desconocer que cualquier aclaración sobre los pagos

recibidos o los que posiblemente le falte percibir por ese concepto, pueden ser atendidos dentro del proceso ordinario por medio de las medidas cautelares, si el juez lo considera pertinente. Se tiene entonces que los argumentos expuestos en el trámite de la impugnación no justifican la adopción de medidas urgentes ni la inobservancia del procedimiento ordinario.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que tal como se determinó en la sentencia de primera instancia, no existe mérito suficiente para que se desconozca el proceso ordinario establecido por el legislador para casos como el de la referencia, es decir, no procede la acción de tutela.

En consecuencia, no se encuentra irregularidad alguna en las decisiones adoptadas por el Tribunal, en tanto los argumentos de la accionante no fueron suficientes para acreditar la existencia de una situación especialísima que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables y que no pueda ser resuelta dentro del proceso ordinario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia del 25 de julio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS