CE-76001-23-33-000-2017-01100-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / ORDEN DE REINTEGRO INVOLUCRA RECONOCIMIENTO DEL TIEMPO / ASCENSO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Discrecionalidad del Presidente de la República [L]as sentencias que ordenan el reintegro de miembros de la fuerza pública retirados mediante actos que luego son anulados, solo tienen efectos sobre el tiempo de servicio requerido para el grado respectivo, y no confieren los demás requisitos para el ascenso. Además, el Ejecutivo goza de facultad discrecional para ordenar o no el ascenso, por lo que el solo cumplimiento de los requisitos objetivos no otorga al uniformado el derecho a ser promovido. (…) La sentencia del 18 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Cali, ordenó a la Policía Nacional reintegrar al [actor] al grado de Patrullero, sin solución de continuidad para todos los efectos laborales, así como para los demás beneficios o ascensos a que hubiere lugar, junto con los demás requisitos. Esa orden, para la Sala, involucra el reconocimiento del tiempo de permanencia en el grado respectivo, pero no implica, per se, que la Policía Nacional deba reconocer el ascenso al grado de Subintendente. Como se vio, el ascenso corresponde a una potestad discrecional del Gobierno, para la que deben cumplirse requisitos adicionales al tiempo de servicios, consagrados en los artículos 20 y siguientes del Decreto 1791 de 2000, y que la administración disponga el ascenso, en el marco de esa potestad. (…) Los efectos de esa providencia solo confirieron al

actor el tiempo de servicio en el grado correspondiente, no los demás requisitos para el ascenso, figura que, además, depende de la decisión discrecional del Gobierno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01100-01(AC)

Actor: PABLO ANDRÉS PIZARRO COLLAZOS Demandado: DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Pablo Andrés Pizarro Collazos contra la sentencia del 3 de agosto de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Pablo Andrés Pizarro Collazos pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional, al dar cumplimiento a la sentencia del 18 de abril de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Cali, que ordenó reintegrarlo al grado de Patrullero, que ostentaba al momento del retiro o al cargo pertinente, de acuerdo con la capacidad psicofísica del actor. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: Por lo tanto, solicito al señor juez proteger mis derechos al debido proceso

administrativo, al acceso al sistema de justicia y a la igualdad, ordenando con todo respeto a la Policía Nacional, se llame al curso de ascenso para que con ello cese los perjuicios causados al retirarme del servicio1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que el señor Pablo Andrés Pizarro Collazos interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 03608 del 5 de octubre de 2005, que lo retiró del servicio activo, en el cargo de Patrullero, por disminución de la capacidad psicofísica, generada por una enfermedad común que le ocasionó pérdida de la capacidad laboral del 50.5 %.

Que, mediante sentencia del 18 de junio de 2011, el Juzgado Tercero Administrativo de Cali accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que el dictamen de pérdida de capacidad psicofísica solo tenía vigencia de tres meses, mientras que el acto de retiro se expidió once meses después de la realización de la junta médica laboral. Que, en consecuencia, ordenó reintegrar al demandante al grado de Patrullero «o al que la autoridad nominadora considere consecuente con la capacidad sicofísica del demandante, siempre que sea de igual o superior jerarquía». Que, mediante Resolución 01186 del 11 de abril de 2012, el Director General de la Policía Nacional reintegró al actor al servicio en el grado de Patrullero. 1 Folio 6.

Que, el 26 de mayo de 2017, el actor solicitó al Director General de la Policía Nacional el ascenso al grado de Intendente, con fundamento en que la sentencia del 18 de junio de 2011 ordenó el reintegro sin solución de continuidad para todos los efectos laborales, «así como para los demás beneficios o ascensos a que hubiere lugar, junto con los demás requisitos». Que, mediante oficio S-2017-020603-ADEHU-GRUAS-1.10 del 12 de junio de 2017, el Jefe del Área de Desarrollo Humano de la Policía Nacional informó al señor Pizarro Collazos que en el acto que lo reintegró al servicio se dispuso que el tiempo que estuvo retirado se reconocía como tiempo laborado, es decir, que no hubo solución de continuidad. Que, no obstante, eso no implicaba que tuviera derecho a ingresar automáticamente al grado de «Subintendente», pues para eso se requiere concursar y adelantar el curso de capacitación, además de cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 20 y 21 del Decreto 1791 de 2000.

3. Argumentos de la tutela El señor Pablo Andrés Pizarro Collazos adujo que, al disponer que el reintegro se efectuara sin solución de continuidad, la sentencia del 18 de junio de 2011 creó una ficción jurídica para reconstruir una situación que, aunque en la realidad sufrió interrupción, para el mundo jurídico se mantiene constante e inalterada.

Que, en tal sentido, se deben corregir las inequidades que generó el acto de retiro, como que el actor no haya podido concursar para ascender durante los

años que estuvo retirado del servicio ni ascender antes del año 2007, cuando la Policía no exigía curso para acceder al grado de Subintendente. Que, de hecho, en los concursos que se realizaron mientras él estuvo desvinculado, participaron 5.000 Patrulleros, para 3.000 cupos de Subintendente, lo que le hubiera otorgado una probabilidad del 80 %. Que, por el contrario, actualmente concursan 30.000 Patrulleros para 2.000 cupos de Subintendente, lo que le da una probabilidad del 1 %. Que tal situación genera una carga que la Policía Nacional debe corregir, para conceder un restablecimiento del derecho pleno. Que, además, exigirle que concurse para acceder al grado de Subintendente con Patrulleros que no tienen la misma antigüedad implica un desbalance que contradice la doctrina policial y vulnera el derecho a la igualdad. Que la orden impartida en la sentencia del 18 de abril de 2011 involucra el derecho de acceder a los mismos ascensos que han recibido sus compañeros de curso, si se tiene en cuenta que le otorga el tiempo de servicio exigido. Que lo contrario permitiría que el acto de retiro continuara surtiendo efectos.

4. Intervenciones El Director de Talento Humano de la Policía Nacional alegó que, mediante Resolución 01186 de 2012, se dio cumplimiento a la sentencia del 18 de abril de 2011, al reintegrar al actor al servicio en el grado de Patrullero.

Que la no solución de continuidad a que aludió la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho solo implica que la entidad debe reconocer el tiempo que el actor estuvo desvinculado como tiempo de servicio para efectos salariales

y prestacionales, pero no significa que tenga derecho a ascender automáticamente, pues nada garantiza que, en efecto, el uniformado hubiere ascendido sin ningún tropiezo, como seguramente ocurrió con algunos de sus compañeros de curso, que no pudieron ascender, por no cumplir los requisitos necesarios. Que, en efecto, los ascensos en la Policía Nacional no operan automáticamente, sino que se debe acreditar el cumplimiento de otras exigencias, consagradas en los artículos 20 y 21 del Decreto 1791 de 2000, como un tiempo mínimo de servicio en el grado anterior, la aptitud psicofísica y la existencia de vacantes. Que ascender automáticamente al actor en las actuales condiciones, implicaría desconocer el derecho a la igualdad de sus compañeros de promoción, que tuvieron que cumplir la totalidad de los requisitos establecidos en la norma, entre otros, la asistencia a las capacitaciones y cursos. Que también se vulneraría el derecho a la igualdad de otros que no han logrado ascender, por no cumplir con alguno de los requisitos. Que, por último, la tutela es improcedente, porque el actor cuenta con otro medio de defensa (aunque no especificó cuál), y no se encuentra frente a un perjuicio irremediable, pues actualmente devenga el salario como Patrullero de la Policía Nacional. Que, además, la demanda no cumple con el presupuesto de la inmediatez, porque se interpuso siete años y tres meses después de que se expidió la Resolución 01186 de 2012, que dispuso el reintegro, en cumplimiento de la decisión judicial.

5. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 3 de agosto de 2017, denegó las pretensiones de la tutela. Sostuvo que la tutela cumplía con los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad. No obstante, señaló que el fallo del 18 de abril de 2011 no ordenó expresamente el ascenso del señor Pizarro Collazos, pues esa es una atribución exclusiva del Presidente de la República, para la que, además, deben cumplirse los requisitos consagrados en el parágrafo 4º del artículo 21 del Decreto 1791 de 2000.

6. Impugnación El señor Pablo Andrés Pizarro Collazos reiteró los argumentos expuestos en la demanda, y concluyó que la Policía Nacional debe llamarlo a curso para ascenso al grado de Subintendente, sin someterlo a un concurso con más de 40.000

Patrulleros.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el

juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante. El carácter subsidiario de la acción de tutela responde a que ésta es procedente cuando no existe otro mecanismo judicial o administrativo para proteger el derecho fundamental o porque habiéndolo se configuró un perjuicio irremediable2. Así entonces, una acción de tutela propende por la protección de aquellos derechos fundamentales que de otra forma se verían desamparados, pero no por eso puede entenderse que es el único mecanismo para su protección.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar: (i) si la acción de tutela es procedente para ordenar el cumplimiento de la sentencia del 18 de abril de 2011, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Pablo Andrés Pizarro Collazos y ordenó el reintegro al grado de Patrullero o al que sea procedente, de acuerdo con la capacidad psicofísica, y (ii) si las sentencias que ordenan el reintegro de miembros de la fuerza pública involucran el derecho al ascenso.

En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para ordenar el cumplimiento de sentencias judiciales, conviene señalar que, en la sentencia T-394 de 2014, la Corte Constitucional estableció la diferencia entre las obligaciones de hacer y de dar, derivadas de órdenes impartidas en sentencias judiciales y sostuvo que, para las primeras, la tutela es el mecanismo eficaz, mientras que, para las segundas, en principio, el interesado puede ejercer la acción ejecutiva3.

2 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-543 de 1992. 3 En ese fallo, la Corte sostuvo lo siguiente: La Corte Constitucional ha establecido una diferenciación dependiendo de la naturaleza de la obligación contenida en la sentencia judicial que se incumple, con la finalidad de establecer la procedencia de la acción de tutela para su cumplimiento. Ha reiterado que el mecanismo tutelar resulta procedente cuando se encuentra ante el incumplimiento de una obligación de hacer, como por ejemplo, cuando la sentencia judicial ordena el reintegro de un trabajador; en estos eventos la Corte ha aceptado la tutela como el mecanismo idóneo para exigir el cumplimiento de la sentencia judicial. Por el contrario, cuando la providencia ordena una obligación de dar, en principio, la acción de tutela es improcedente para ordenar el cumplimiento de la orden; en esos eventos, la jurisprudencia constitucional ha afirmado que el ordenamiento jurídico contempla un mecanismo principal e idóneo para exigir el cumplimiento de éste tipo de obligaciones, como es el proceso ejecutivo. En síntesis, ha expresado la Corte: “Ahora bien, en lo que hace a la obligación contenida en el fallo incumplido, la jurisprudencia ha distinguido entre una obligación de hacer y una dar, para concluir que el mecanismo de la tutela puede ser instrumento para hacer cumplir las obligaciones de hacer, cuando se interpone en orden a garantizar la ejecución de una sentencia, pero que no es admisible frente a la ejecución de obligaciones de dar, porque para estos casos el instrumento idóneo de carácter ordinario es el proceso ejecutivo”.

“(…) el proceso ejecutivo tiene la virtualidad de obtener el forzoso cumplimiento de aquello que se quiere eludir, mediante la aplicación de medidas que, como el embargo y posterior remate de los bienes del deudor, están en manos del juez, quien las lleva adelante pese a la resistencia del demandado, en los casos y dentro de las reglas procesales pertinentes” En tal sentido, en la sentencia T-349 de 2014, la Corte señaló que, para la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el cumplimiento de una orden judicial que contenga una obligación de dar, es necesario que: (i) se compruebe la afectación de otros derechos fundamentales, y (ii) los mecanismos judiciales ordinarios no sean eficaces para protegerlos4. En el sub lite, el señor Pizarro Collazos pretende que se ordene el ascenso al grado de Subintendente, que, a su juicio, se desprende de la orden impartida en la sentencia del 18 de abril de 2011. Lo reclamado por el actor, entonces, constituye una obligación de hacer, para la que, según la Corte Constitucional, la acción de tutela constituye el mecanismo de defensa eficaz. Además, contra la Resolución 01186 de 2012, que reintegró al actor al grado de Patrullero, no procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de un acto de ejecución. Siendo así, la acción de tutela es procedente en este caso, por lo que la Sala efectuará el análisis de fondo del asunto. Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en

concepto del 3 de julio de 20155, concluyó que las sentencias que ordenan el reintegro de miembros de la fuerza pública no involucran la orden al Gobierno Nacional de ascender al uniformado, pues el Ejecutivo el que goza de la potestad discrecional de disponer de los ascensos y, en particular, porque el paso tiempo de servicios no es suficiente para otorgar una promoción, pues es necesario que se cumplan los demás requisitos exigidos en la ley6. (Negrillas fuera de texto). 4 Al respecto, la Corte señaló: 4.2.6. Así, la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el cumplimiento de una orden judicial que establezca una obligación de dar, exige: (i) la afectación de otros derechos fundamentales del accionante y (ii) que los mecanismos judiciales ordinarios no sean eficaces o idóneos para el resguardo de los mismos. En tal sentido, se ha declarado la procedencia en este tipo de casos cuando existe una violación al mínimo vital, la dignidad humana, la integridad física, entre otros y ésta se configure en un perjuicio irremediable. 4.2.7. En conclusión, esta Corporación ha sostenido que el proceso ejecutivo es más idóneo para garantizar el cumplimiento de obligaciones de dar que para hacer efectivas las obligaciones de hacer, pues respecto a aquellas, existen mecanismos procesales para hacer más eficaz el acatamiento. No obstante, “en ambos casos, depende del carácter fundamental del derecho amenazado por la ausencia de ejecución de la providencia judicial -más allá de la violación al debido proceso y al derecho a la administración de justicia, desconocidos ambos

por la ausencia de ejecución de la providencia-, lo que determina si el trámite ejecutivo constituye o no un mecanismo idóneo que haga improcedente la acción de tutela”. 5 Radicación Interna: 110010306000201500042 00, Número Único: 2247, Referencia: Solución de continuidad. Ascensos retroactivos de las Fuerzas Militares. Al analizar un asunto en el que se reclamaba el ascenso bajo circunstancias similares a las planteadas en el sub examine, en sentencia T-261 de 2014, la Corte Constitucional señaló que la sentencia que ordena el reintegro involucra el reconocimiento del tiempo laborado, que es válido para aspirar al ascenso, pero no involucra el derecho a ascender automáticamente, porque para eso deben cumplirse los demás requisitos consagrados en la ley7. Es claro, pues, que las sentencias que ordenan el reintegro de miembros de la fuerza pública retirados mediante actos que luego son anulados, solo tienen efectos sobre el tiempo de servicio requerido para el grado respectivo, y no confieren los demás requisitos para el ascenso. Además, el Ejecutivo goza de facultad discrecional para ordenar o no el ascenso, por lo que el solo cumplimiento de los requisitos objetivos no otorga al uniformado el derecho a ser promovido. La sentencia del 18 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Cali, ordenó a la Policía Nacional reintegrar al señor Pablo Andrés Pizarro Collazos al grado de Patrullero, sin solución de continuidad para todos los efectos laborales, «así como para los demás beneficios o ascensos a

que hubiere lugar, junto con los demás requisitos». Esa orden, para la Sala, involucra el reconocimiento del tiempo de permanencia en el grado respectivo, pero no implica, per se, que la Policía Nacional deba reconocer al señor Pizarro Collazos el ascenso al grado de Subintendente. Como se vio, el ascenso corresponde a una potestad discrecional del Gobierno, para la que deben cumplirse requisitos adicionales al tiempo de servicios, consagrados en los 6 Al respecto, el concepto señaló: «La expresión “sin solución de continuidad” empleada en las sentencias que declaran la nulidad de los actos de retiro del personal uniformado de las Fuerzas Militares, no implica o conlleva la orden para el Gobierno Nacional de ascender al militar favorecido con la decisión, habida cuenta que: i) es el Ejecutivo el que goza de la potestad discrecional de disponer de los ascensos de los miembros de las Fuerzas Militares y ii) el sólo paso del tiempo no es suficiente para otorgar una promoción, toda vez que esta requiere el cumplimiento de los demás requisitos exigidos en la ley, que deben ser valorados por el Ejecutivo dentro del marco de su potestad discrecional. De allí que a la expresión “sin solución de continuidad” no se le puede dar un significado más allá de lo que atañe al tiempo de servicio requerido para el grado respectivo, lo cual comporta que dicho enunciado no se pueda interpretar en el sentido de reconocerle efectos que anonaden la potestad discrecional del Gobierno Nacional, ni la exigencia de los requisitos definidos en la ley para ascender». 7 Sobre este punto, dijo la Corte: «Con todo, la Sala estima que al presente caso no es aplicable

mutatis mutandis ese ascenso automático, ya que a diferencia de este la actora sí debe cumplir los demás requisitos establecidos para el ascenso de oficiales, enlistados en el artículo 21 del Decreto mencionado. En otras palabras, aunque se reconoce como tiempo de servicio válido para ascender al lapso que la Capitán Rodríguez Molina estuvo por fuera de la fuerza policial, a través de la acción de tutela no es posible ordenar que un oficial reintegrado sea promovido a un grado superior sin tener en cuenta los demás requisitos establecidos en el Decreto 1791 de 2000 y las demás normas aplicables». artículos 20 y siguientes del Decreto 1791 de 2000, y que la administración disponga el ascenso, en el marco de esa potestad. Queda resuelto el problema jurídico planteado: la acción de tutela procede para reclamar el cumplimiento de la sentencia del 18 de abril de 2011, en cuanto al ascenso al grado de Subintendente, por tratarse de una obligación de hacer. No obstante, los efectos de esa providencia solo confirieron al actor el tiempo de servicio en el grado correspondiente, no los demás requisitos para el ascenso, figura que, además, depende de la decisión discrecional del Gobierno. En consecuencia, la sala confirmará la sentencia impugnada, que denegó el amparo solicitado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

4. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ