CE-76001-23-33-000-2017-01151-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / FUNCIONARIO SANCIONADO NO OSTENTA EL CARGO DE DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL - Revoca sanción

[S]e observa que el funcionario ordenado en el fallo de tutela y, posteriormente sancionado, a la fecha no tiene la calidad de director de Sanidad del Ejército. Luego, es evidente que no tiene la capacidad de hacer cumplir al fallo, como quiera que ello escapa de su órbita competencial. Así las cosas, teniendo en cuenta que el fin de la imposición de la sanción en el desacato de tutela, es coaccionar al funcionario a cumplir el fallo, el hecho de que el sancionado ya no pueda cumplirlo, hace que la sanción se vuelva ineficaz y en esa medida deba revocarse. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de adelantar el proceso disciplinario correspondiente, al interior de la Procuraduría General, con el fin de establecer si hay, o no, lugar a una sanción de este tipo al señor Brigadier General [G.L.G.]. (…) En ese orden de ideas, la sala revocará la sanción impuesta al señor Brigadier General [G.L.G.]. Asimismo, como quiera que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a la fecha, de acuerdo con la información que reposa en su página de internet oficial, se encuentra en cabeza del Brigadier General [M.V.M.N.], que es a quien le corresponde la ejecución de la orden judicial, se le ordenará al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que abra un nuevo incidente contra el citado funcionario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01151-01(AC)A

Actor: YONIER AGUDELO DÍAZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL

EJÉRCITO NACIONAL

1. Visto el informe secretarial que antecede y con observancia de lo

contemplado en el inciso No. 2° del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, procede la Sala a resolver lo que en derecho corresponda en el grado jurisdiccional de consulta.

2. Se tiene que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca sancionó al señor Brigadier General, Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, por el presunto desacato en que incurrió, frente a la orden judicial contenida en la sentencia de tutela, de 16 de agosto de 2017.

1. ANTECEDENTES 1. 1 Hechos relevantes

3. Yonier Agudelo Díaz interpuso tutela en contra del Ejército NacionalDirección de Sanidad con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales de salud y debido proceso y, en consecuencia, se ordene a la accionada: (i) la reactivación de su servicio médico y (ii) el inicio de los trámites necesarios con miras a que se convoque a la Junta Médico Militar para que le practique el examen de pérdida de capacidad laboral.

4. Mediante fallo de 16 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca amparó los derechos fundamentales de salud y debido proceso y

resolvió: “SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por intermedio de su director o quien haga sus veces, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha efectuado, vincule al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares al señor YONIER AGUDELO DÍAZ para efectos de continuar con la presentación de la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica, que el actor requiera para el tratamiento de la lesión de su mano derecha que padece con ocasión del servicio obligatorio prestado; se mantenga la afiliación hasta tanto supere su afectación, momento en el que cesará la vinculación.

TERCERO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por intermedio de su director o quien haga sus veces, que en in término no mayor a cinco (5) días siguientes contados a partir de la notificación de esta sentencia, procesa a realizar los trámites necesarios para que se convoque a la Junta Medico Laboral Militar, con el objeto de que se evalué la situación medico laboral del señor YONIER AGUDELO DÍAZ, en un término máximo de quince (15) días desde el momento de su convocatoria.”

5. Con escrito radicado el 5 de octubre de 2017, el actor solicitó que se abra incidente de desacato en contra de los funcionarios accionados, en la medida que

no habían cumplido el fallo de tutela.

6. Previo a iniciar el trámite incidental, a través de providencia del 19 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca requirió al señor Brigadier General Germán López Guerrero, director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación, allegara respuesta clara y congruente respecto del cumplimiento del fallo de tutela del 16 de agosto de 20171.

7. El 27 de octubre de 2017, se radicó memorial suscrito por el señor Brigadier General Germán López Guerrero, director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en el que informó que a través de oficio Nº 20173391806201 de 14 de octubre de 2017, solicitó la activación de servicios médicos del señor Yonier Agudelo Díaz y remitió oficio Nº 20173394938363 de 14 de octubre de 2017, al director del dispensario médico de Cali para que, junto con la Tercera División de Medicina Laboral, adelanten el trámite necesario para la evaluación del accionante por parte de la Junta Médica laboral, esto es, elaboración de la ficha médica y concepto médico2.

8. A través de auto del 7 de noviembre de 2017, se vinculó al trámite incidental a los señores César Augusto Gómez Pinillos, en calidad de director general de sanidad militar, Edwin Alfonso Pinzón Sánchez, como director del dispensario médico militar de Cali, y Mario Ardila Pacheco, oficial de medicina laboral de la

División Tercera3. 1 Folios 15 y 16, cuaderno incidente de desacato. 2 Folios 21 a 24, cuaderno incidente de desacato. 3 Folio 26 vuelto, cuaderno incidente de desacato. La providencia se notificó a los vinculados el 9 de noviembre de 2017, como se evidencia a folios 27 a 38 de la misma encuadernación.

9. El 22 de noviembre de 2017, el director general de sanidad militar solicitó que se le desvinculara de la presente acción, aduciendo que, en cumplimiento del fallo de tutela de 16 de agosto anterior, se afilió al señor Yonier Agudelo Díaz al servicio de salud y que su caso ya había sido remitido al competente para que, a través de la Sección de Medicina Laboral del Ejército Nacional, se procediera a la valoración por la Junta Medica Laboral4.

10. Mediante auto de 29 de noviembre de 2017, se corrió traslado al accionante de la precitada respuesta por el término de 1 día5, quien guardó silencio y, como consecuencia, por auto del 5 de diciembre de 2017, se decidió dar por terminado el trámite de la solicitud de desacato6.

11. El 19 de noviembre de 2018, el señor Yonier Agudelo Díaz presentó nuevamente solicitud de incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento parcial del fallo de tutela de 16 de agosto de 2017, aduciendo que no se le ha practicado la evaluación por pérdida de capacidad laboral, por parte de Junta Médica Laboral7.

1.2. Providencias y actuaciones surtidas

12. Mediante auto de 26 de noviembre de 2018, el despacho ponente requirió a:

(i) director general de sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero, (ii) director general de sanidad militar, Cesar Augusto Gómez Pinillo, (iii) oficial de medicina laboral de la Tercera Divión, Mario Ardila Pacheco, para que en el término de 48 horas, siguientes a la notificación, informen lo relativo al cumplimiento del fallo de tutela ordenado en el numeral tercero. EL requerimiento se notificó así: (i) a Germán López Guerrero a los correos: disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, (ii) a Cesar Augusto Gómez Pinillo al correo notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, (iii) a Mario Ardila Pacheco a los correos disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, br03@ejercito.mil.co.8 4 Folios 42 a 44, cuaderno incidente de desacato. 5 Folio 47, cuaderno incidente de desacato. 6 Folio 51, cuaderno incidente de desacato. 7 Folios 65 y 66 del cuaderno de incidente de desacato. 8 Folio 83 a 93 del cuaderno de incidente de desacato.

13. Tras el silencio de los funcionarios requeridos, mediante auto de 5 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca abrió el

incidente de desacato en contra los 3 funcionarios. La decisión fue notificada a través de buzón electrónico así: (i) a señor Brigadier General Germán López Guerrero a los correos: disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co (ii) a Cesar Augusto Gómez Pinillo al correo notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, (iii) a Mario Ardila Pacheco a los correos disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, br03@ejercito.mil.co9.

14. Con escrito allegado extemporáneamente, esto es, el 14 de diciembre de 2018, la Dirección General de Sanidad Militar contestó el requerimiento previo e informó que, al no ser parte del trámite constitucional, procedió a remitir la petición a la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional en cabeza del señor Brigadier General Germán López Guerrero10 y a su superior jerárquico, comandante del personal del Ejército Nacional, señor Brigadier General Carlos

Iván Moreno Ojeda.

15. Por medio de 18 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió auto sancionatorio en contra del director de sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero, bajo las consideraciones que se expondrán en el siguiente acápite. El auto se notificó por

medio del buzón electrónico, a los correos: juridicadisan@ejercito.mil.co,disanejc@ejercito.mil.co,ayudadisana@ejercito.mil.c

o.11 1.3 La providencia consultada

16. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de providencia de 18 de diciembre de 2018, sancionó por desacato al director de sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero, imponiéndole una multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente, bajo el argumento que a la 9 Folios 96 a 105 del cuaderno de incidente de desacato. 10 Folios 107 del cuaderno de incidente de desacato. 11 Folio 116 del cuaderno de incidente de desacato. fecha de esa providencia, no se había allegado prueba que acreditara el cumplimiento de lo ordenado, ni se había allegado justificación alguna por parte de la Administración en relación con la demora en el cumplimiento de la sentencia. 1.4. Del documento allegado en sede de consulta

17. El 11 de febrero de 2019, el oficial coordinador jurídico de tutelas, de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, Fabián Enrique Aguilera López indicó, en primer lugar, que el Brigadier General Germán López Guerrero, a quien le fue impuesta la sanción, actualmente, no funge como director de sanidad. Agregó que, de acuerdo con el Plan de Relevos Señores Generales II Semestre 2018, de 20 de diciembre de 2018, era él (Fabián Enrique Aguilera) el director encargado.

18. Solicitó que se revoque la decisión de sancionar al entonces director de sanidad del Ejército Germán López Guerrero porque, en primer lugar, el actor a la fecha se encuentra activo en los servicios médicos.

19. Respecto a la orden de adelantar las actuaciones tendientes a lograr la

valoración por pérdida de capacidad laboral, por parte de la Junta Médica Laboral, explicó que ello requiere un proceso que se sintetiza en: (i) diligenciamiento de la ficha médica, (ii) remisión de la ficha a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, (iii) calificación de la ficha médica para que se emita un concepto médico, (iv) envío del concepto para que se realice la Junta Médica Laboral.

20. Explicado lo anterior, aseguró que la ficha médica de retiro del actor de septiembre de 2017, fue calificada el 15 de junio de 2018. Sin embargo, está pendiente la realización del concepto médico. Para obtener el mismo, manifestó que se asignó cita por servicio de ortopedia para el lunes 11 de febrero de 2019 e, igualmente, se le manifestó al accionante que debía realizarse un examen de RX. En ese orden, concluyó, que el actor debía asumir las actuaciones que le correspondían, para lograr la valoración de la Junta Médica Laboral.

21. Finalmente, indicó que de acuerdo con el Sistema de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, el actor se encuentra afiliado en el régimen contributivo en Cooperativa de Salud y Desarrollo Integral Zona Sur Oriental de Cartagena - Coosalud E.S.S -cm, razón por la cual, para la atención en salud en general debe acudir a la misma.

22. En virtud de lo expuesto, habida cuenta que, a su juicio, la Dirección General de Sanidad del Ejército realizó los trámites correspondientes para acatar la orden judicial, solicitó que se revoque la sanción.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

23. Acorde con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, este despacho es competente para decidir en grado jurisdiccional de consulta, sobre la sanción de multa impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General, Germán López Guerrero, por desacato a la orden judicial contenida en el fallo de tutela de 17 de agosto de 2017. 2.2 Marco normativo y jurisprudencial para resolver

24. El inciso 2 del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 dispone que, las sanciones impuestas por el juez de primera instancia mediante el trámite incidental de desacato serán consultadas al superior jerárquico quien dispone de 3 días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o debe ser confirmada.

25. Por tal razón, el objeto de la presente providencia se contrae a establecer si existió renuencia o no, por parte del sancionado, en el cumplimiento de la orden de tutela; así mismo, la consulta en el desacato está instituida no sólo para verificar la efectividad de la protección de los derechos que mediante el fallo se ampararon al tutelante; también está consagrada para revisar que la sanción impuesta por el a quo sea justa, equitativa y adecuada al propósito dispuesto y concordante con la norma que la consagra. Al respecto la H. Corte

Constitucional12 señala: 12C. Constitucional, sentencia T-086 de febrero 6 de 2003M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. “El juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos

asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial [elemento objetivo]. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento [elemento subjetivo13] con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada [debido proceso y proporcionalidad], dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato.”14 (Subrayado fuera del texto)

26. Adicionalmente, frente a la finalidad del trámite de desacato que culmina con la consulta, la Corte Constitucional, reiteradamente, ha sostenido: "Acerca de la finalidad que persigue el incidente de desacato, la postura que de vieja data ha acogido la Sala Plena de esta Corte y que se ha mantenido es que, si bien una de las consecuencias derivadas de este trámite incidental es la imposición de sanciones por la desobediencia frente a la sentencia, su auténtico propósito es lograr el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser

ejecutada; de suerte que no se persigue reprender al renuente por el peso de la sanción en sí misma, sino que ésta debe entenderse como una forma para inducir que aquel encauce su conducta hacia el cumplimiento, a través de una medida de reconvención cuya objetivo no es otro que auspiciar la eficacia de la acción impetrada y, con ella, la reivindicación de los derechos quebrantados."15 2.3. Caso concreto 2.3.1 Del fallo de tutela 13 T 935 de 2005 “debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento” 14C. Constitucional, sentencia T-086 de febrero 6 de 2003M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 15 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU 034 de 3 de mayo de 2018.

27. Mediante fallo de 16 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, después de amparar el derecho de salud y debido proceso del actor,

resolvió: “SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por intermedio de su director o quien haga sus veces, que dentro del término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, si aún no lo ha efectuado, vincule al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares al señor YONIER AGUDELO DÍAZ para efectos de continuar con la presentación de la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica, que el actor requiera para el tratamiento de la lesión de su mano derecha que

padece con ocasión del servicio obligatorio prestado; se mantenga la afiliación hasta tanto supere su afectación, momento en el que cesará la vinculación.

TERCERO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por intermedio de su director o quien haga sus veces, que en in término no mayor a cinco (5) días siguientes contados a partir de la notificación de esta sentencia, procesa a realizar los trámites necesarios para que se convoque a la Junta Medico Laboral Militar, con el objeto de que se evalué la situación medico laboral del señor YONIER AGUDELO DÍAZ, en un término máximo de quince (15) días desde el momento de su convocatoria.” 2.3.2 Del escrito que dio lugar al incidente de desacato

28. En el presente proceso, la solicitud que da origen al incidente de desacato que se consulta, es el memorial visible a folio 65, radicado en la Secretaría General del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 19 de noviembre de

2018. En el escrito, la parte accionante solicita que se acate la orden constitucional en lo relativo a la elaboración de la Junta Médico Laboral para determinar su pérdida de capacidad laboral. 2.3.3 Verificación del trámite incidental y debido proceso

29. Sea lo primero señalar que la orden de tutela se dirigió en contra de la "DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL por intermedio de su director o quien haga sus veces", razón por la cual, se comprende que el llamado a responder es el director de sanidad del Ejército Nacional.

30. Ahora bien, de acuerdo con lo acreditado en el expediente, la sentencia de 16

de agosto de 2017, fue notificada, ese día, a los correos institucionales: (i) disanej@ejercito.mil.co, (ii) ayudadisana@ejercito.mil.co, (iii)disancomunicaciones@ejercito.mil.co, (iv)notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co16.

31. El anterior requerimiento se hizo a tres funcionarios, incluyendo al funcionario ordenado en el fallo constitucional, esto es, al director de sanidad del Ejército Nacional, quien fue identificado e individualizado como Brigadier General Germán López Guerrero. La providencia fue notificada a los correos institucionales: (i) disanej@ejercito.mil.co, (ii) ayudadisana@ejercito.mil.co, (iii)

juridicadisan@ejercito.mil.co17.

32. Posteriormente, el incidente de desacato en los términos previstos en el art. 52 del Decreto 2591 de 1991, se abrió en contra de tres funcionarios, incluyendo el ordenado, brigadier general Germán López Guerrero, el día 5 de diciembre de 2018. La decisión fue notificada el 6 de diciembre de 2018, a los correos institucionales: (i) disanej@ejercito.mil.co, (ii) ayudadisana@ejercito.mil.co, (iii)

juridicadisan@ejercito.mil.co 18.

33. Finalmente, la sanción se impuso el 18 de diciembre de 2018, únicamente al director de sanidad del Ejército Nacional, señor Brigadier General Germán López Guerrero, mismo funcionario que le fue notificado el requerimiento previo y la apertura del desacato. La sanción fue notificada el 18 de diciembre de 2018,

a los correos institucionales: (i) disanej@ejercito.mil.co, (ii)ayudadisana@ejercito.mil.co,(iii)juridicadisan@ejercito.mil.co 19.

34. De lo expuesto, resulta claro para la Sala que el incidente se surtió respetando las garantías del debido proceso, en la medida que la decisión de tutela fue debidamente notificada al director de sanidad del Ejército Nacional.

Posteriormente, con el fin de iniciar el trámite de desacato, se identificó e 16 Fls. 2 cuaderno de incidente de desacato. 17 Fls. 88 cuaderno de incidente de desacato. 18 Fl. 100 cuaderno incidente de desacato. 19 Fl. 116 cuaderno incidente de desacato. individualizó a su director, a quien se le hizo el requerimiento previo, contra quien se abrió el incidente y a quien, finalmente, se sancionó. Adicionalmente, las notificaciones se hicieron a los correos institucionales; (i) disanej@ejercito.mil.co, (ii) ayudadisana@ejercito.mil.co, (iii) juridicadisan@ejercito.mil.co, encontrándose demostrado que esos eran los correos de notificaciones judiciales de la Dirección de Sanidad del Ejército.

35. En virtud de lo expuesto, la Sala entiende verificada en la imposición de la

sanción, el respeto por el debido proceso de la directora de la Unidad de Carrera Judicial. 2.3.4 Verificación del elemento objetivo (cumplimiento del fallo Constitucional)

36. De entrada, debe señalarse en este punto que tanto la Corte Constitucional

como el Consejo de Estado, han sostenido que el fin del incidente de desacato, es conseguir que el obligado acate la orden impuesta en el fallo, luego, su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma20, sino el efectivo, real y material acceso a la justicia. En esa medida, de encontrar la Sala que previa decisión de la consulta, la orden se cumplió deberá revocarse la sanción impuesta.

37. En el caso que nos ocupa, la orden de tutela contenida en la sentencia de 16 de agosto de 2017, consistió en dos puntos, el primero la afiliación a los servicios médicos del actor y, el segundo, que en el término máximo de 15 días, se convocara la Junta Médico Laboral para que se evalúe la situación del señor

Agudelo Díaz.

38. Frente al primer punto, no hay duda que la accionada cumplió y no está en discusión su acatamiento. No obstante lo anterior, de acuerdo con los informes que obran en el expediente, está suficientemente demostrado, que la Junta Médico Laboral para evaluar la situación del señor Yonier Agudelo Díaz, a la 20 Revisar los fundamentos de esta providencia. fecha, no se ha convocado, razón por la cual, se concluye que el fallo no se ha cumplido. 2.3.5 Verificación del elemento subjetivo –conducta del funcionario39. La Sala estima que en efecto existe una responsabilidad subjetiva del funcionario sancionado. Para arribar a esa conclusión debe tenerse en cuenta que el fallo de tutela ordenó desplegar las actuaciones tendientes a convocar la Junta

Médico Laboral para evaluar la situación del actor, fue notificado el 16 de agosto de 2017.

40. De acuerdo con lo expuesto, para poder realizar la citada junta, es necesario: (i) diligenciamiento de la ficha médica, (ii) remisión de la ficha a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, (iii) calificación de la ficha médica para que se emita un concepto médico, (iv) envío del concepto para que se

realice la Junta Médica Laboral.

41. En ese orden de ideas, está demostrado que, en efecto, en septiembre de 2017, la entidad accionada elaboró la ficha médica del actor21, no obstante, tan solo, procedió a su calificación el 15 de junio de 201822, es decir pasados 9 meses.

42. Adicionalmente, queda en evidencia que, después de la calificación, no se desplegaron actuaciones para continuar con el trámite y, nuevamente, pasados 8 meses se le asignó cita con el médico ortopedista para obtener el concepto y continuar con la convocatoria de la Junta Médico Laboral.

43. Resulta oportuno señalar que dentro del trámite incidental no se justifica la razón en la mora para actuar para: (i) remitir la ficha médica para que sea calificada, (ii) asignar una cita médica al actor para obtener el concepto. Ambas, situaciones en las que transcurrieron 17 meses. Ahora bien, aunque la Sala no desconoce que el interesado debe cumplir su carga para lograr la junta -asistir al 21 Folio 148 vuelto 22 Folio 149 médico para obtener el concepto y tomarse los exámenes pertinentes- , lo cierto

es que de las pruebas que reposan en el expediente, recientemente le fue asignada la cita con el médico ortopedista, esto es, para el 11 de febrero de 2019, luego, no puede, como lo pretende la accionada, trasladarle la culpa de la mora a un presunto descuido del actor.

44. Las anteriores actuaciones, demuestran una actuación cuando menos sin diligencia y carencias de responsabilidad, frente al cumplimiento de la orden de tutela por parte del funcionario ordenado, es decir, el director de sanidad del Ejército Nacional. Ello sin contar, que del mutismo del funcionario para comparecer al incidente, responder lo requerimientos y cumplir la orden de tutela, no existe otra conclusión posible que la orden dada no fue cumplida por descuido y negligencia. En este punto, considera la Sala que de haber motivos fundados para no cumplir la orden, en alguno de los múltiples momentos procesales que tuvo el sancionado, lo debió manifestar, no obstante, pese a ser notificado en debida forma, su desinterés fue tal que nunca compareció al proceso de marras.

45. Finalmente, aunque no se desconoce que el director encargado de la Dirección de Sanidad del Ejército, en sede de consulta allegó documento en el cual se indican las actuaciones desplegadas, lo cierto es que: a. No se advierte justificación en la mora para adelantar las acciones para lograr la convocatoria de la Junta Médico Laboral, b. En todo caso, después de 1 año y 6 meses, la orden constitucional no se ha cumplido, c. Llama la atención de la Sala, que la entidad accionada, solo después del trámite del incidente de desacato, procedió

a otorgar la cita con el ortopedista para continuar con el cumplimiento del fallo, desconociendo así, el carácter prioritario y preferente de la acción.

46. Las anteriores razones, permiten entrever que el funcionario no actuó con diligencia y cuidado para asegurar el cumplimiento de la orden, y que no existe justificación válida para que la misma, no se haya cumplido, situación que permite configurar el elemento subjetivo por parte del director ordenado, esto es, el señor Brigadier General Germán López Guerrero. 2.3.6 De la representación actual de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y sus implicaciones

47. De acuerdo con el informe rendido por el director encargado de la Dirección de Sanidad del Ejército, Capitán Fabián Enrique Aguilera López, radicado en esta corporación el 15 de febrero de 2019, en virtud del Plan de Relevos Señores Generales II Semestre 2018, de fecha 20 de diciembre de 2018, el señor Brigadier General, Germán López Guerrero, no funge como actual director de Sanidad del

Ejército.

48. En ese orden de ideas, se observa que el funcionario ordenado en el fallo de tutela y, posteriormente sancionado, a la fecha no tiene la calidad de director de Sanidad del Ejército. Luego, es evidente que no tiene la capacidad de hacer cumplir al fallo, como quiera que ello escapa de su órbita competencial.

49. Así las cosas, teniendo en cuenta que el fin de la imposición de la sanción en el desacato de tutela, es coaccionar al funcionario a cumplir el fallo, el hecho de que el sancionado ya no pueda cumplirlo, hace que la sanción se vuelva ineficaz y

en esa medida deba revocarse. Lo anterior, claro está, sin perjuicio de adelantar el proceso disciplinario correspondiente, al interior de la Procuraduría General, con el fin de establecer si hay, o no, lugar a una sanción de este tipo al señor Brigadier General Germán López Guerrero.

50. Conviene recordar que, toda vez que la finalidad de la sanción es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales del accionante y que se cumpla la orden de amparo, el H. Consejo de Estado rectificó su postura que antes imperaba, de sancionar a los funcionarios competentes de cumplir el fallo, que habían dejado la representación de la accionada. Así se pronunció en esa oportunidad: "Es por las consideraciones expuestas, que en esta oportunidad la Sala rectifica su posición de sancionar a las personas que al momento de iniciar y/o decidirse el incidente de desacato de una sentencia judicial ya no representan la persona jurídica destinataria de ésta, para considerar que éstos no son pasibles de la amonestación pecuniaria o de arresto, toda vez que no está a su alcance el cumplimiento de la orden judicial y, por ende, cualquier sanción que se les impusiera no tendría el efecto esperado que es lograr el amparo de los derechos vulnerados. Claro está que ello no es óbice para compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación a fin de que establezca si hay lugar o no a una sanción disciplinaria; y así lo dispondrá la Sala en casos como el sub examine.

En virtud de lo precedente, estima la Sala que el sujeto de una eventual sanción por desacato debe ser quien tenga la representación de la

persona jurídica a la cual se le impartió la orden de amparo, pues, es respecto de éste que tendría el efecto persuasivo la imposición de la sanción."23

51. En ese orden de ideas, la sala revocará la sanción impuesta al señor Brigadier General Germán López Guerrero. Asimismo, como quiera que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a la fecha, de