CE-76001-23-33-000-2017-01177-01(AC)-2018

ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO /

SIMINISTRO DE BATERÍAS PARA IMPLANTE / MENOR DE EDAD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA VIDA DIGNA / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL En el presente asunto, como quiera que [L] –en cuyo favor se interpuso esta acción constitucionales menor de edad y, por ende, sujeto de especial protección constitucional, y que su derecho a la salud y a la vida digna resulta amenazado por la no entrega de las baterías para implante coclear en los términos y condiciones señalados por su médico tratante, necesarias para la funcionalidad de dicho procedimiento, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal de ordenar a la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral COOSALUD E.S.S. Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS, que suministre tales baterías y garantice de manera continua e ininterrumpida a dicha menor la prestación del servicio de salud. // Lo anterior, además, en consideración a que la Secretaría de Salud del Departamento del Valle del Cauca no atendió el requerimiento de información que le hizo esta Corporación acerca del modelo que estableció para la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS a los afiliados del Régimen Subsidiado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4º de la Resolución número 1479 de 6 de mayo de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, y no hay por lo tanto

certeza sobre qué institución prestadora del servicio de salud que tenga contrato vigente con el Departamento pueda garantizar las prestaciones ordenadas por el juez de primera instancia, las cuales no pueden ser postergadas indefinidamente. // En este orden, la Sala confirmará la sentencia impugnada en cuanto amparó los derechos a la vida digna y a la salud de la menor y dispuso las medidas necesarias para la protección de los mismos, sin perjuicio de las facultades que la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado accionada tiene para presentar solicitud de recobro ante el Departamento del Valle del Cauca por concepto de las prestaciones médicas ordenadas en esta acción constitucional, en la forma y términos previstos en la Resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01177-01(AC)

Actor: CAROLINA URBANO CERÓN

Demandado: COOSALUD E.S.S. y OTRO ACCIÓN DE TUTELA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral “COOSALUD E.S.S.” Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS, a través de su Gerente de la sucursal Valle del Cauca, contra el fallo de tutela de 23 de agosto de

2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Carolina Urbano Cerón, actuando en representación de su hija, Laura Sofia Ñañez Urbano, menor de 18 años de edad, que nació con una disminución auditiva, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la dignidad, educación especial para personas en condición de discapacidad, desarrollo integral y la personalidad de aquella, los cuales estima vulnerados con ocasión de la negativa de la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral “COOSALUD E.S.S.” Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS de suministrar las baterías para implante coclear ordenadas por el médico tratante. Solicita, en consecuencia, que se protejan los derechos fundamentales invocados y se ordene a la accionada que de manera inmediata se autorice el suministro continuo de las baterías prescritas.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El día 10 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través del auto número 953, avocó el conocimiento de la solicitud de acción de tutela por parte de la señora Carolina Urbano Cerón, en representación de su hija, Laura Sofia Ñañez Urbano. Así mismo, ofició al Ministerio de Salud y de la Protección Social, a la EPS COOSALUD y a la Secretaría de Salud de Cali para que se pronunciaran sobre la acción de amparo1.

II.2. El día 14 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca profirió el auto No. 963, mediante el cual vinculó como accionado a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca y decretó como medida provisional que la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral “COOSALUD E.S.S.” Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS procediera a entregar inmediatamente las baterías 1 Folio 54 del expediente. para implante coclear, formuladas por el médico tratatante a la menor Lauren Sofia Ñañez Urbano2. II.3. A través de escrito presentado el 14 de agosto de 2017, la Gerente de la sucursal Valle del Cauca de la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral “COOSALUD E.S.S.” Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS, dio respuesta a la acción de amparo señalando, en primera medida, que con el propósito de conformar debidamente el contradictorio, se debe vincular dentro de la presente acción al Ministerio de Salud y de la Protección Social y a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca. En segundo lugar, señaló que desde el momento en que Laura Sofia Ñañez Urbano adquirió la condición de afiliada, se le ha garantizado plenamente los servicios del plan de beneficios en salud. Precisó que las baterías para implante coclear no están cubiertas por el plan de beneficios en salud y no puede ser financiado por la unidad de pago por capitación, según se encuentra establecido en el artículo 123 de la Resolución 6408 de 2016. Adicionó que la Corte Constitucional a través de la sentencia T-160 de 2014 fijó

unos requisitos que de advertirse en el caso concreto daría lugar al reconocimiento de los tratamientos y procedimientos quirúrgicos que se encuentran por fuera del plan de beneficios en salud, presupuestos que no se dan dentro de la presente acción, toda vez que las baterías para implante coclear no se solicitan para atender dolencias en el cuerpo de la menor de edad, y por tanto, no es posible acceder a lo solicitado. Finalmente, señaló que la financiación de los servicios que no se encuentran incluidos en el plan de beneficios de salud está a cargo del ente territorial, que para este caso es la Secretaría de Salud del Valle del Cauca, responsabilidad que se encuentra reconocida dentro del Decreto Departamental número 0925 de 2015, por lo que solicita que se ordene a éste asumir la prestación del servicio, por cuanto son los llamados a la complementación de lo no cubierto en el plan de beneficios de salud frente a las EPS del régimen subsidiado3. 2.4. El día 14 de agosto de 2017, el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio respuesta a la acción de tutela solicitando que se declare improcedente 2 Folios 65 y 66 del expediente. 3 Folios 67 a 73 del expediente. respecto a esa entidad. Precisó que, en el evento en que se acceda a la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el plan de beneficios a favor de la accionante, debe tenerse en cuenta, de conformidad con la normatividad citada en el escrito en relación al régimen subsidiado, que la financiación de tales servicios se encuentra a cargo del ente territorial respectivo4. 2.5. Los demás terceros vinculados no intervinieron dentro del término que

tenían para ello en la actuación.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca amparó los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la menor Laura Sofía Ñañez Urbano, precisando que la prestación inoportuna del servicio de salud, sin justificación estrictamente médica por parte de la entidad accionada, afecta los derechos fundamentales de aquella, ya que el procedimiento ordenado por su médico tratante tiene como fin el mejoramiento de sus condiciones de vida, teniendo en cuenta además que se trata de una menor de edad que presenta una discapacidad auditiva, y por tanto, es un sujeto de protección constitucional reforzada.

Como consecuencia de dicho amparo, ordenó a la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral “COOSALUD E.S.S.” Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS, además de la entrega de las baterías para implante coclear en los términos señalados por el médico tratante, la prestación del servicio de salud de manera continua e ininterrumpida a la menor Lauren Sofía Ñañez Urbano (numerales 1, 2 y 3 de la parte resolutiva de la sentencia). Así mismo, ordenó desvincular de esta acción Constitucional al Ministerio de Salud y Protección Social y a las Secretarías de Salud del Departamento del Valle y del Municipio de Santiago de Cali (numeral 5 de la parte resolutiva). Señaló que aunque las EPS pueden repetir contra el Departamento en los casos en que sean asumidos costos con ocasión de prestaciones médicas excluidas del POS, esta es una facultad de origen legal y reglamentario y por ello no debe existir una orden

del juez de tutela en tal sentido.

IV. IMPUGNACIÓN 4 Folios 78 y 79 del expediente.

A juicio de la recurrente (COOSALUD E.S.S.), el Tribunal Administrativo del Valle profirió una providencia que es ilegal e inconstitucional, en la medida en que desconoce la legislación en salud, omitiendo que la responsabilidad de suministrar lo pretendido en la presente acción es de la Secretaría de Salud del Valle del Cauca y no de la EPS. Para soportar lo manifestado, reitera los argumentos presentados al momento de dar respuesta a la presente acción. Como consecuencia de lo anterior, solicita que se revoque la providencia atacada por cuanto no ha vulnerado ningún derecho fundamental y, por el contrario, ha prestado los servicios correspondientes a tecnologías de salud dentro del marco de la competencia legal y reglamentaria; y que se ordene a la Secretaría de Salud del Valle del Cauca que, en cumplimiento de la normatividad legal, disponga a través de sus IPS contratadas la entrega de lo pretendido por medio de la presente acción constitucional.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

5.2. Hechos

5.2.1. Lauren Sofia Ñañez Urbano tiene seis (6) años de edad y nació con una disminución auditiva, conocida como hipoacusia neurosensorial profunda bilateral, por lo cual se le practicó una intervención quirúrgica denominada implante coclear que hace necesario el uso de unos audífonos especiales que se conectan directamente a los implantes cocleares. 5.2.2. El médico tratante de la menor emitió el 19 de enero de 2017 una orden para que se entregara una cantidad de 360 unidades de batería para implante coclear5. 5.2.3. El día 24 de enero de 2017, el comité técnico científico de la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral “COOSALUD E.S.S.”, Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS a la cual se encuentra afiliada la menor, aprobó el suministro de las baterías ordenadas por el médico tratante6. 5.2.4. El día 6 de junio de 2017, el médico tratante emite una orden en la cual prescribe que se debe suministrar a la menor 180 baterías para implante coclear7. 5.2.5. El comité técnico científico de la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral “COOSALUD E.S.S.”, Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS, decide el día 14 de julio de 2017 no aprobar la solicitud de suministrar las 180 baterías para implante coclear por encontrarse excluidos del plan de beneficios de salud8. 5.3. Problema Jurídico Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico:

¿Quién es responsable de suministrar baterías para implante coclear ordenadas por un médico tratante adscrito a una EPS del régimen subsidiado a una menor de edad que se encuentra afilada a la misma EPS, si tales baterías están excluidas del plan de beneficios de salud?. 5.4. Análisis de la Sala En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, Ley 100 de 1993 estableció el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad, para la obtención de una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten”, en el que se crearon obligaciones al Estado y a la sociedad, y se dispuso de instituciones y recursos con el fin de 5 Folio 36 del expediente. 6 Folio 37 del expediente. 7 Folio 31 del expediente. 8 Folio 28 del expediente. garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y demás servicios complementarios9. La referida normativa establece que en el Sistema de Seguridad Social en Salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen subsidiado10. La Corte Constitucional11 ha precisado que uno de los deberes principales del Estado es la garantía del acceso a los servicios de salud de la población más pobre y vulnerable y la de sus grupos familiares, los cuales asume de forma directa o a través de terceros, incluyendo la prestación del conjunto de beneficios a que tienen derecho las personas que bajo esta característica desfavorable se encuentran vinculadas al régimen subsidiado de salud.

Con la expedición del Acto legislativo 01 de 2001, que modificó el artículo 356 de la Constitución Política, se fijó la distribución de los recursos y las competencias a cargo de la nación, departamentos y municipios, y en desarrollo de ello se expidió la Ley 715 de 2001 que, entre otros asuntos, estableció las siguientes competencias de los Departamentos y Municipios en materia de salud en lo relacionado con el régimen subsidiado: “Artículo 43. Competencias de los departamentos en salud. Sin perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, corresponde a los departamentos, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia. Para tal efecto, se le asignan las siguientes funciones: 43.1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental. […] 43.2. De prestación de servicios de salud 43.2.1. Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas. 43.2.2. Financiar con los recursos propios, si lo considera pertinente, con los recursos asignados por concepto de participaciones y demás recursos cedidos, la prestación de servicios de salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda y los servicios de salud mental. […]” (Subrayas de la Sala) “Artículo 44. Competencias de los municipios. Corresponde a los municipios

dirigir y coordinar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en 9 Artículo 1° de la Ley 100 de 1993. 10 Artículo 201 ibídem. 11 Sentencia T-020 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Salud en el ámbito de su jurisdicción, para lo cual cumplirán las siguientes funciones, sin perjuicio de las asignadas en otras disposiciones: […] 44.2. De aseguramiento de la población al Sistema General de Seguridad Social en Salud […] 44.2.2. Identificar a la población pobre y vulnerable en su jurisdicción y seleccionar a los beneficiarios del Régimen Subsidiado, atendiendo las disposiciones que regulan la materia. […]” Igualmente, el artículo 20 de la Ley 1122 de 200712 faculta a las entidades territoriales para que, en aras de garantizar el acceso a la prestación de los servicios de salud no cubiertos por el plan de beneficios y que requieran las personas vinculadas al régimen subsidiado, contrate con entidades prestadoras de salud o instituciones prestadoras de salud ya sean de naturaleza pública o privada. En concordancia con las disposiciones anteriores, en el artículo 3 de la Resolución No. 1479 de 201513, modificado por el artículo 1 de la Resolución 1667 de 2015, emanadas del Ministerio de Salud Protección Social, se prevé que: “Los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS, suministrados a los afiliados al Régimen Subsidiado, se financiarán por las entidades territoriales con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones – Sector Salud – Prestación de

Servicios de Salud a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, los recursos de las rentas cedidas del sector salud previstos para la financiación del NO POS de los afiliados a dicho régimen y los demás recursos de las entidades territoriales que destinen al pago de los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS” Así mismo, en el artículo 4 de la Resolución 1479 de 2015 se dispuso que el Departamento o Distrito analizará la situación de salud de cada territorio y las capacidades técnicas, operativas y financieras y, con base en estas, adoptará uno de los dos modelos establecidos en los Capítulos I y II del Título II de dicho acto administrativo para la garantía de la prestación de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS a los afiliados al Régimen Subsidiado o, de acuerdo con sus 12 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 13 Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado. necesidades, creará mediante acto administrativo, un modelo integrado siguiendo las reglas establecidas para cada uno de los citados modelos, garantizando el flujo de recursos oportuno para los prestadores de servicios de salud. Los modelos a que se refiere esta última disposición corresponden, el primero, al de “Garantía de la prestación de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS centralizado”, previsto en el artículo 6º de este acto administrativo, en el cual la prestación de estos servicios y tecnologías se hará a través de las Empresas

Sociales del Estado - ESE que se encuentren habilitadas; salvo que la oferta de servicios requerida no exista o sea insuficiente en el municipio o su área de influencia, caso en el cual, previa autorización del Ministerio de Salud y Protección Social, la entidad territorial podrá incluir dentro del listado seleccionado otros prestadores de servicios de salud habilitados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 20 de la Ley 1122 de 2007. Y el segundo, al modelo de “Garantía del suministro de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS”, establecido en el artículo 7º ibídem, en el que el acceso a tales servicios y tecnologías es garantizado a través de las Administradoras de Planes de Beneficios14 que tengan afiliados al régimen subsidiado de salud. En los dos modelos los prestadores de servicios de salud públicos, privados o mixtos tienen derecho a cobrar por los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS que presten, presentando la solicitud de pago ante la entidad territorial de acuerdo con el procedimiento establecido en el Título III de la Resolución 1479 de 2015. En este contexto normativo, para la Sala es claro que dentro en el régimen subsidiado de salud las entidades territoriales tienen el deber de garantizar el goce efectivo del derecho a la salud a través de entidades o instituciones prestadoras de salud de naturaleza pública o privada y, en todo caso, de asumir los costos de los servicios y tecnologías, cuando los mismos no están cubierto por el plan de beneficios. 14 De acuerdo con el parágrafo del artículo 4º del Decreto 1018 de 2007, se entiende por Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) las Entidades Promotoras de Salud del Régimen

Contributivo y Subsidiado, Empresas Solidarias de Salud, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Entidades Promotoras de Salud Indígenas, las Cajas de Compensación Familiar en sus actividades de salud, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las entidades pertenecientes al régimen de excepción de salud y las universidades en sus actividades de salud. No obstante lo anterior, la jurisprudencia de la Corte Constitucional15 ha expresado que las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS-S) tienen el deber de informar y de acompañar al paciente y coordinar las acciones necesarias con las entidades públicas o privadas con las que el Estado tiene convenio para el efectivo suministro de los requerimientos excluidos del POS. Así mismo, esa Corporación precisó que, en todo caso, cuando la afectación del derecho a la salud exija medidas urgentes y se trate de sujetos de especial protección como los menores de edad, la EPS-S, de manera excepcional, tiene el deber de garantizar el procedimiento requerido, manteniendo la facultad de recobrar al Estado los gastos en que incurra por la prestación del servicio no POS. En el presente asunto, como quiera que Laura Sofía Ñañez Urbano –en cuyo favor se interpuso esta acción constitucionales menor de edad y, por ende, sujeto de especial protección constitucional, y que su derecho a la salud y a la vida digna resulta amenazado por la no entrega de las baterías para implante coclear en los términos y condiciones señalados por su médico tratante, necesarias para la

funcionalidad de dicho procedimiento, la Sala encuentra acertada la decisión del Tribunal de ordenar a la Cooperativa Empresa Solidaria de Salud y Desarrollo Integral “COOSALUD E.S.S.” Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado EPSS, que suministre tales baterías y garantice de manera continua e ininterrumpida a dicha menor la prestación del servicio de salud. Lo anterior, además, en consideración a que la Secretaría de Salud del Departamento del Valle del Cauca no atendió el requerimiento de información que le hizo esta Corporación acerca del modelo que estableció para la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS a los afiliados del Régimen Subsidiado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4º de la Resolución número 1479 de 6 de mayo de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social, y no hay por lo tanto certeza sobre qué institución prestadora del servicio de salud que tenga contrato vigente con el Departamento pueda garantizar las prestaciones ordenadas por el juez de primera instancia, las cuales no pueden ser postergadas indefinidamente. En este orden, la Sala confirmará la sentencia impugnada en cuanto amparó los derechos a la vida digna y a la salud de la menor Laura Sofía Ñañez Urbano y 15 Sobre el particular, ver la sentencia T-115 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En este fallo la Corte Constitucional se remite a la Sentencia T-799 de 2006, la que a su vez tiene como fundamento, entre otras, la Sentencia T-557 de 2006, pronunciamientos en los que se amparó el derecho a la salud de menores

de edad afiliados al régimen subsidiado de salud que se encontró vulnerado por la decisión de no prestar a aquellos un servicio excluido del POS que fue prescrito por sus médicos tratantes. dispuso las medidas necesarias para la protección de los mismos, sin perjuicio de las facultades que la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado accionada tiene para presentar solicitud de recobro ante el Departamento del Valle del Cauca por concepto de las prestaciones médicas ordenadas en esta acción constitucional, en la forma y términos previstos en la Resolución 1479 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 23 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto amparó los derechos a la vida digna y a la salud de la menor Laura Sofía Ñañez Urbano y dispuso las medidas necesarias para la protección de los mismos.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS