CE-76001-23-33-000-2017-01701-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / SOLICITUD DE CONCESIÓN DE AGUAS

SUPERFICIALES - En trámite / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de subsidiariedad. (…) La Sala observa que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido, pues, actualmente, está en curso otro medio de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados. Este es la solicitud de concesión de aguas superficiales de la quebrada Menga interpuesta por la representante legal de la corporación Parcela Santillana de los Vientos ante la CVC, en el que se está a la espera de la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo que negó la concesión. Y en caso de ser desfavorable esa decisión de la CVC, la misma, al constituirse como un acto administrativo de efectos particulares y concretos, puede demandarse por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. (…) En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiaridad y, en esa medida, es improcedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01701-01(AC)

Actor: SANDRA PATRICIA ROMÁN CUERVO Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Sandra Patricia Román Cuervo contra la sentencia de primera instancia proferida por Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 24 de noviembre de 2017, que rechazó la tutela por improcedente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora Sandra Patricia Román Cuervo solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vivienda digna, a la vida digna y a la prestación de servicios públicos, que estimó vulnerados por la Corporación Autónoma del Valle del Cauca (CVC). En consecuencia, formuló las

siguientes pretensiones1:

1. Que se proteja de manera provisional mis derechos fundamentales vulnerados por la entidad accionada al negar la concesión de aguas solicitada.

2. Que se ordene a la entidad CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA C.V.C, otorgar una concesión en favor de la PARCELACIÓN SANTILLANA DE LOS VIENTOS, en una cantidad de 2.0 l/s o lo que el despacho estime conveniente y suficiente.

2. Hechos 1 Folio 27. 2.1. La señora Sandra Patricia Román Cuervo vive en la Parcela Santillana de los Vientos con su núcleo familiar, compuesto por su esposo, sus tres hijos menores de edad y su madre que es un adulto mayor. Que, conforme con lo indicado por la demandante, actualmente no cuentan con servicio de agua potable en su vivienda.

2.2. La representante legal de la corporación Parcela Santillana de los Vientos solicitó a la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca (CVC) la concesión de aguas superficiales de la Quebrada Menga, para uso doméstico y abastecimiento de 60 usuarios del predio de la corporación. Que, mediante la Resolución Nº 713-0000262 del 20172 la CVC negó la solicitud. 2.3. Inconforme con la decisión de la CVC, la representante legal de la corporación Parcela Santillana de los Vientos, mediante apoderado, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación3 contra la Resolución Nº 713-000262 del 2017 2.4. Mediante Resolución Nº 0713-001159 del 14 de noviembre de 20174, la CVC confirmó la decisión de negar la concesión de aguas superficiales a favor de la corporación Parcela Santillana de los Vientos. Que, actualmente, se encuentra en curso el recurso de apelación. 2 Folio 65 a 71. 3 Folio 83 a 92. 4 Folio 135 a 149.

3. Fundamentos de la acción Ajuicio de la demandante, la CVC está vulnerado los derechos fundamentales a la vivienda digna, a la vida digna y a la prestación de servicios públicos, por negar la concesión de aguas superficiales de la Quebrada Menga a favor de la corporación Parcela Santillana de los Vientos, sin tener en cuenta que los habitantes de la parcela actualmente no cuentan con servicio de agua potable.

Adujó que esta situación afecta la salud de todas las familias que viven en la

parcelación, dentro de las cuales se encuentra su núcleo familiar, compuesto por sus tres hijos menores de edad y por su madre que es una persona de la tercera edad. Finalmente, señaló que si bien existen otros medios de defensa para solicitar la concesión del agua, estos mecanismos no garantizan la inmediatez en la protección de los derechos fundamentales vulnerados, por lo que la acción de tutela se interpone como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable dado que la necesidad del agua es inminente, actual y real.

4. Intervenciones Mediante auto del 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la tutela y, en consecuencia, ordenó que se notificara a la Corporación Autónoma del Valle del Cauca (CVC)5 en su calidad de demandado.

El director territorial de la Dirección Ambiental Suroccidente de la Corporación Autónoma del Valle del Cauca6 solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, dado que contra los actos administrativos que negaron la concesión de aguas superficiales de Quebrada Menga a favor la corporación Parcela Santillana de los Vientos aún se encuentra en trámite el recurso de apelación y, además, en caso de ser desfavorable esa decisión, los interesados cuentan con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertirla. Adicionalmente, señaló que no es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dado que mediante la Resolución Nº 711-0000320 del 6 de mayo de 20137, la CVC otorgó a la corporación Parcela

Santillana de los Vientos la concesión de aguas de uso público, en el equivalente al 60% del caudal promedio del nacimiento Las Colinas, aforado en 0,72 lit/seg en el sitio de captación. Estimándose el porcentaje en 0,432 lit/seg. Por lo que la necesidad de agua se encuentra satisfecha y no constituye una vulneración inminente, actual y real a los derechos fundamentales invocados. Finalmente, resaltó que la negativa en la concesión a la solicitud de concesión de aguas superficiales de la Quebrada Menga a favor de corporación Parcela 5 Folio 97. 6 Folio 151 a 164. 7 Folio 104 a 109 Santillana de los Vientos se debe a que: (i) conforme con el Concepto Técnico Nº 812-2016, no existe caudal disponible de la quebrada Menga y (ii) esa corporación ya cuenta con una concesión de aguas de uso público del nacimiento Las Colinas.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca8, mediante sentencia del 24 de noviembre de 2017, rechazó la tutela por improcedente al existir otros medios de defensa judicial. Argumentó que actualmente está en curso otro medio de defensa ante la CVC, pues aún no se ha resuelto el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que negó la concesión. Y que en todo caso, de ser desfavorable esa decisión, contra la misma se puede interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Frente a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, señaló

que en el caso concreto no se evidenciaba un perjuicio irremediable, dado que la necesidad del agua es satisfecha mediante la concesión de aguas superficiales del nacimiento de Las Colinas, otorgado a favor de la Parcelación Santillana de los Vientos mediante la Resolución Nº 0711-0000320 del 6 de mayo de 2013.

6. Impugnación La señora Sandra Patricia Román Cuervo reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 8 Folios 234 a 242.

1. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de subsidiariedad, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si la CVC está vulnerado los derechos fundamentales a la vivienda digna, a la vida digna y a la prestación de servicios públicos, por negar la concesión de aguas superficiales de la quebrada Menga a favor de la corporación Parcela Santillana de los Vientos.

2. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela 2.1. El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. 2.2. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20159, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la

tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."10 2.3. De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, pues el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos11, pues si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se 9 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 10Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el actor es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en

cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. 2.4. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

3. Estudio y solución del caso concreto 3.1. De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiaridad, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia. 3.2. En el sub lite, la parte actora manifestó que la CVC está vulnerado los derechos fundamentales a la vivienda digna, a la vida digna y a la prestación de servicios públicos, por negar la concesión de aguas superficiales de la quebrada Menga a favor de la corporación Parcela Santillana de los Vientos, sin tener en cuenta que los habitantes de la Parcela actualmente no cuentan con servicio de agua potable. 3.3. La Sala observa que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido, pues, actualmente, está en curso otro medio de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados. Este es la solicitud de concesión de aguas superficiales de la quebrada Menga interpuesta por la representante legal de la corporación Parcela Santillana de los Vientos ante la CVC, en el que se está a la

11Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

espera de la resolución del recurso de apelación interpuesto contra el acto administrativo que negó la concesión. Y en caso de ser desfavorable esa decisión de la CVC, la misma, al constituirse como un acto administrativo de efectos particulares y concretos, puede demandarse por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 201112. 3.3. Ahora, es cierto que la tutela procede de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, caso en el que es necesaria la intervención del juez de tutela, pero en el sub lite no se advierte esta situación, pues el perjuicio irremediable alegado es la falta de servicio de agua potable en la corporación, lo que conllevaría a una necesidad inminente, actual y real. Sin embargo, de los documentos aportados al expediente, la Sala advierte que, mediante la Resolución Nº 0711-0000320 de 2013,13 la CVC otorgó a la corporación Parcela Santillana de los Vientos la concesión de aguas de uso público del nacimiento de Las Colinas, en el equivalente al 60% del caudal promedio del nacimiento, aforado en 0,72 lit/seg en el sitio de captación. Estimándose el porcentaje en 0,432 lit/seg. Por lo que se advierte que la corporación si cuenta con agua destinada a satisfacer sus necesidades básicas. 3.3. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiaridad y, en esa medida, es improcedente. Queda resuelto el problema jurídico. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

12 ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. 13 Folio 104 a 109. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ