CE-76001-23-33-000-2017-01737-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / OMISIÓN EN

LA ENTREGA DE MEDICAMENTO

[L]a Sala entiende que en un primer momento, el actuar del Director de Sanidad del Ejército fue diligente, en el sentido que remitió las respectivas comunicaciones a quienes eran competentes para cumplir con el fallo de tutela, e incluso dio la orden al Dispensario Médico de Cali, en el sentido de acatar el mandato del juez constitucional. No obstante lo anterior, también es claro que después de haber remitido tales comunicaciones, la Dirección de Sanidad del Ejército no tomó más medidas para que se materializara la orden emitida por el juez de tutela, porque no se encontró en el plenario alguna actuación que diera cuenta de la verificación de la entrega de los medicamentos al accionante. Pues bien, esta Sala también destaca que hasta el momento en el que se profiere esta decisión, no ha sido materializado el derecho fundamental del accionante, porque no ha recibido los medicamentos que le fueron ordenados. Sobre este aspecto, la accionada se pronunció indicando que el día 8 de noviembre, se había hecho entrega del medicamento al tutelante, pero tal hecho no puede catalogarse como cumplimiento de la orden, porque el fallo de tutela fue proferido con posterioridad a dicha fecha (…) Como conclusión de lo expuesto, se encuentra demostrado que el Director General de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 28 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues aunque informó de las actuaciones que

adelantó para cumplir el fallo, su actuar no se compadece con un actuar objetivamente diligente, más aún cuando del mismo depende la salud y la vida de una persona.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01737-02(AC)A

Actor: VICTOR MANUEL CHIVATA VACA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto de 13 de febrero de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que sancionó con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato de la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2017 por esa misma Corporación.

I. ANTECEDENTES El señor Manuel Chivata Vaca, presentó demanda de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, “al principio de no regresividad”, a la dignidad humana, y a “la continuidad e integralidad del tratamiento en salud”, que estimó lesionados por la Nación –

Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, al no autorizarle la entrega del medicamento JANUMET 50/1000 MG, el cual es necesario para controlar la Diabetes Mellitus tipo 2 que padece. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2017 resolvió: “(…) PRIMERO: TUTELAR el derecho a la SALUD y VIDA en condiciones dignas del señor VICTOR MANUEL CHIVATA VACCA identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.098.637 de NeivaHuila, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, SECCIONAL CALIVALLE DEL CAUCA; o a quien haga sus veces, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, y si aún no lo ha hecho, proceda a suministrar al accionante el medicamento “JANUMET XR” en la cantidad ordenada por el médico tratante, y por todo el término que se considere necesario siempre que exista orden médica. (…)” En escrito del 15 de enero de 2018, el apoderado del señor Víctor Manuel Chivata Vaca promovió ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que se ordenara el cumplimiento inmediato del fallo de tutela1.

1. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, a través de proveído del 17 de

enero de 2018, y previo a dar apertura al incidente de desacato, requirió al 1 Folios 1-2 Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que manifieste si ha dado, o no, cumplimiento al fallo de tutela proferido por esa misma Corporación2. El Director General de Sanidad del Ejército Nacional, por escrito radicado el 18 de enero de 20183, solicitó ser desvinculado del trámite incidental, teniendo en cuenta las siguientes razones: Expresó que la Dirección de Sanidad del Ejército, y los Establecimientos de Sanidad Militar son organismos distintos, puesto que la primera es un ente administrativo y los segundos son entes asistenciales de la Dirección de Sanidad, cuyo objeto es la prestación de los servicios en desarrollo de sus funciones. Por lo anterior, señaló que para el caso concreto, el responsable para la prestación de servicios médicos, de acuerdo con la Directiva 1758 de 2016, es el Director del Dispensario Médico de Cali, ya que él tiene la facultad por ser el ente asistencial para los servicios de salud. Agregó que según los registros de suministro que reposan en su dependencia, fue posible concluir que al accionante se le realizó el 8 de noviembre de 2017, la entrega del medicamento solicitado, en una cantidad de 56 tabletas. Finalmente, solicitó requerir al señor Edwin Alfonso Pinzón Sánchez, para que en su calidad de Director del Dispensario Médico de Cali, diera cumplimiento a la orden judicial. En vista de lo anterior, El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 26 de enero de 20184, ordenó librar oficio al Director del Dispensario

Médico de Cali para que cumpliera el fallo de tutela, en tanto que requirió al Director de Sanidad del Ejército, para que haga cumplir la sentencia de tutela varias veces referida. El Director del Dispensario MédicoMilitar de Cali, por escrito radicado el 30 de enero de 20185, solicitó ser desvinculado del trámite incidental, teniendo en cuenta las siguientes razones: 2 Folio 10. 3 Folios 11-13. 4 Folio 22. 5 Folios 28-29. Adujo que dicha unidad, no se encarga de la entrega de los medicamentos de quienes acceden a los servicios de salud, ya que ello corresponde es la Farmacia “Droservicio”, a la cual le han solicitado dar cumplimiento con la entrega de los medicamentos al accionante. Agregó que ella no tiene ningún vínculo con la mencionada Farmacia, en razón a que el contrato de suministro de medicamentos fue celebrado con la Dirección General de Sanidad Militar. Por lo anterior, finalizó manifestando que no había vulnerado ningún derecho fundamental, y por lo mismo solicitó la vinculación de la referida Farmacia, para que informe si ya entregó el medicamento solicitado en acatamiento de la orden del juez de tutela. En vista de la anterior situación, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de auto del 2 de febrero de 20186, dio apertura al incidente de desacato contra el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la sentencia proferida por esa Corporación el 28 de noviembre de 2017. El Director General de Sanidad del Ejército Nacional, en escrito radicado de

forma extemporánea7, solicitó se declare que esa entidad cumplió con el fallo de tutela de dicha corporación, reiterando los argumentos que fueron expuestos en el escrito del 18 de enero de 2018, y señalando que ya se le entregaron los medicamentos solicitados al actor. Por su parte, el apoderado del accionante, reiteró la solicitud de que se impusieran las sanciones pertinentes, en tanto que no se había dado cumplimiento a la orden emitida por el juez constitucional.

2. Decisión Sancionatoria El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto del 13 de febrero de 2018, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional con un (1) salario mínimo legal mensual vigente, con fundamento en los siguientes argumentos8: Arguyó que a pesar de los múltiples requerimientos que fueron enviados al Director de Sanidad del Ejército, este hizo caso omiso de los mismos, y no dio 6 Folios 34. 7 Folios 50-52. 8 Folios 21-23. cumplimiento a la orden de tutela contenida en el fallo del 28 noviembre de 2017, situación que fue constatada por el accionante, quien en conversación telefónica sostenida el 9 de febrero de esta anualidad, expresó que desde el 18 de enero no ha recibido el medicamento “JANUMET XR”.

3. Actuación adelantada en consulta del desacato Previo a decidir la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante auto del 17 de abril de

20189, se requirió a esa Entidad, para que informara sobre las actuaciones adelantadas con el fin de dar cabal cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 28 de noviembre de 2017 por esa Corporación. El Director de Sanidad del Ejército Nacional no realizó ninguna manifestación frente al requerimiento que se le realizó.

II. CONSIDERACIONES

1. Sobre el cumplimiento de los fallos de tutela y el incidente de desacato El Decreto 2591 de 1991 en cuanto al cumplimiento del fallo de tutela dispone: “[…] Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. […]” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato, consagra: 9 Folio 70.

“[…] Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]” Sobre el objeto del incidente, la Corte Constitucional ha indicado que “[…] el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”10. La Corte Constitucional ha resaltado en diversas oportunidades11 que el incidente de desacato tiene una naturaleza correccional y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha dicho la citada Corporación: “[…] Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y

específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. […]”. “[…] el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”12. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden; y, (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión.

2. Análisis del caso concreto La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal 10 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. 12 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Administrativo del Valle del Cauca, al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato de la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2017 por esa misma Corporación. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en el fallo de tutela proferido el 28

de noviembre de 2017, consideró que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional vulneró el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida del señor Víctor Manuel Chivata Vaca, toda vez que se encontró probado que dicha unidad dejó de suministrarle al accionante el medicamento denominado “JANUMET XR”, el cual es necesario para mantener su estado de salud. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal resolvió: “(…)SEGUNDO: ORDENAR al representante legal de la DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL, SECCIONAL CALIVALLE DEL CAUCA; o a quien haga sus veces, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, y si aún no lo ha hecho, proceda a suministrar al accionante el medicamento “JANUMET XR” en la cantidad ordenada por el médico tratante, y por todo el término que se considere necesario siempre que exista orden médica. (…)” En el presente caso, el tutelante, por intermedio de apoderado, solicitó la apertura del incidente de desacato al considerar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues hasta dicho momento no se le ha suministrado el medicamento que requiere para tratar los padecimientos de salud que sufre. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 13 de febrero de 2018, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, pues no acreditó el cumplimiento del fallo de tutela, al no existir prueba que demostrara la entrega de

los medicamentos solicitados por medio de tutela al accionante. Ahora bien, la Sala advierte en primera medida, que aunque el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército, no rindió informe ante esta Corporación cuando se le requirió, si lo hizo ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en donde manifestó que había se había dado cumplimiento al fallo de tutela, en la medida que se le había entregado al accionante el medicamento solicitado, además de lo anterior, comunicó que ante la decisión del juez de tutela, procedió remitir por competencia la respectiva orden, al Director del Dispensario Médico de Cali, en los siguientes términos: “(…) Con toda atención, y en calidad de Director de Sanidad del Ejército, REQUIERO sean realizadas todas las acciones indispensables para darle el trámite URGENTE E INMEDIATO al Fallo de Tutela No. 2017-01737-00, a favor del señor, VICTOR MANUEL CHIVATÁ VACA proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca. (…) Procedimos a revisar dentro de nuestros registros evidenciándose que frente al medicamento “JANUMET XR” se suministraron solamente 56 tabletas de las 60 solicitadas por el accionante, con fecha de dispensación 08 de noviembre de 2017. Situación que puede corroborarse dentro de las copias anexadas. Así las cosas; se le ordena cumplir a cabalidad con lo anterior, suministrándole al señor VICTOR MANUEL CHIVATA VACA el medicamento ordenado sin interrupción alguna y en su totalidad, además brindándole los

servicios de salud y el tratamiento integral que requiere de acuerdo a su diagnóstico – DIABETES MELLITUS TIPO 2. PROBLEMAS EN SU RETINA, RIÑON, HIPERTENSIÓN ARTERIAL DESPLIDEMIA, CANAL LIIMBAR ESTRECHO Y DISPEDIAteniendo en cuenta que el incumplimiento a lo ordenado implica la apertura de investigaciones disciplinarias. (…) Finalmente, una vez realizada la gestión deberá informar al Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y a ésta Dirección de sanidad con copia del informe enviado al Tribunal por medio físico y por correo electrónico a juridicadisan@ejercito.mil.co , de manera inmediata, todas las actuaciones realizadas, sin que tales actuaciones excedan el plazo de tres (03) días hábiles contados a partir del recibido de la presente orden. ” Por otro lado, mediante escrito del 18 de diciembre de 2017, esta misma Dependencia solicitó el cumplimiento del fallo de tutela a la Dirección General de Sanidad Militar, ello porque para efectos del suministro de medicamentos, existía un contrato vigente celebrado entre esta última unidad y la Farmacia

“DROSERVICIO LTDA”.

Conforme con lo anterior, la Sala entiende que en un primer momento, el actuar del Director de Sanidad del Ejército fue diligente, en el sentido que remitió las respectivas comunicaciones a quienes eran competentes para cumplir con el fallo de tutela, e incluso dio la orden al Dispensario Médico de Cali, en el sentido de acatar el mandato del juez constitucional. No obstante lo anterior, también es claro que después de haber remitido tales comunicaciones, la Dirección de Sanidad del Ejército no tomó más medidas para

que se materializara la orden emitida por el juez de tutela, porque no se encontró en el plenario alguna actuación que diera cuenta de la verificación de la entrega de los medicamentos al accionante. Pues bien, esta Sala también destaca que hasta el momento en el que se profiere esta decisión, no ha sido materializado el derecho fundamental del accionante, porque no ha recibido los medicamentos que le fueron ordenados. Sobre este aspecto, la accionada se pronunció indicando que el día 8 de noviembre, se había hecho entrega del medicamento al tutelante, pero tal hecho no puede catalogarse como cumplimiento de la orden, porque el fallo de tutela fue proferido con posterioridad a dicha fecha. En este orden de ideas, el actuar del Director de Sanidad del Ejército, aunque en principio fue consistente con el fallo proferido de tutela, no se puede catalogar como diligente, en el sentido que su obligación era verificar que en efecto se entregaran los medicamentos solicitados al accionante. Se reitera que, la actuación que objetivamente se compadeciera con la obligación del Director de Sanidad del Ejército, no era la de emitir una orden en abstracto, sino adoptar todas las medidas necesarias para que se pudiera satisfacer la pretensión constitucional del demandante, más aún cuando dicha Unidad Militar está encargada de la dirección y coordinación de la prestación del servicio de salud de dicha fuerza armada. Como conclusión de lo expuesto, se encuentra demostrado que el Director General de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en desacato del fallo de tutela proferido el 28 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pues aunque informó de las actuaciones que

adelantó para cumplir el fallo, su actuar no se compadece con un actuar objetivamente diligente, más aún cuando del mismo depende la salud y la vida de una persona. Por lo anterior, son procedentes las sanciones consagradas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Ahora bien, teniendo en cuenta que la naturaleza del desacato y el cumplimiento del fallo de tutela es distinta, se aclara que el hecho de la imposición de la sanción no implica que la Dirección de Sanidad del Ejército se haya liberado de la obligación de dar cumplimiento al fallo proferido en su contra y a favor del señor Víctor Manuel Chivata Vaca. Por lo anterior, se confirmará el auto dictado el 13 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante el cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director General de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Para concluir, la Sala advierte que la Secretaría General de esta Corporación allegó con destino al expediente un memorial suscrito por el Secretario del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual se encuentra entre los folios 59 a 65 del expediente, pero que no corresponde a la Consulta del Incidente de Desacato objeto de decisión, sino al expediente con radicado 2017-014501, actor: Armando Navia Tigreros, accionado: Dirección de Sanidad del Ejercito y otros. Por lo anterior, se ordenará a Secretaria que retire este memorial y lo remita al expediente que corresponde. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido el 13 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaria RETÍRESE el memorial obrante a folios 59 a 65, e INCORPÓRESE al expediente que corresponde.

En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ