CE-76001-23-33-000-2017-01788-03(AC)-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordenó al Director Sanidad del Ejército Nacional autorizar la práctica del exámenes de retiro al actor [S]e evidencia que (…) no se colmó el término previsto en la orden (…) pues al demandante no se le autorizaron los procedimientos médicos dentro del término establecido para tal fin (…) Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que el accionado no solo «[…] incurr[ió] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […]», sino que además «[…] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […]», se confirmará la sanción (…).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1796 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01788-03(AC)

Actor: MARÍA STELLA VIZCAYA MANTILLA, EN CONDICIÓN DE AGENTE

OFICIOSA DEL SEÑOR YESID RODRÍGUEZ ORTIZ Demandado: DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 19 de

febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que sancionó al señor director de sanidad del Ejército Nacional con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv), por el incumplimiento del fallo de tutela de 5 de marzo de 2018 dictado por el Consejo de Estado (subsección B de la sección segunda). ANTECEDENTES La señora María Stella Vizcaya Mantilla, en condición de agente oficiosa del señor Yesid Rodríguez Ortiz, instauró acción de tutela con el fin de obtener el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, salud, igualdad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital, presuntamente vulnerados por el señor director de sanidad del Ejército Nacional. Del referido trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, por medio de sentencia de 5 de diciembre de 2017, negó el amparo deprecado, al considerar que no se colmaban las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para ordenar valoraciones médicas al agenciado, en aras de determinar si su condición psicofísica menguó a causa de su vinculación al Ejército Nacional, máxime cuando el trastorno ansioso-depresivo aludido en el escrito inicial era de origen común y lo adquirió luego de retirarse de las filas. La anterior decisión fue impugnada por la agente oficiosa y revocada parcialmente, el 5 de marzo de 2018, por el Consejo de Estado (subsección B de la sección segunda), en los siguientes términos: 1.º Revócase parcialmente la sentencia de 5 de diciembre de 2017,

proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto negó el amparo respecto de la práctica del examen de retiro del cabo segundo retirado Yesid Rodríguez Ortiz, de acuerdo con lo indicado en la motivación. 2.º Como consecuencia de lo anterior, ordénase al señor director de sanidad del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice la práctica del examen de retiro del cabo segundo retirado Yesid Rodríguez Ortiz en los términos del Decreto 1796 de 2000, conforme a lo expuesto en la parte motiva. […]. A través de escrito de 9 de noviembre de 2018 (ff. 1 a 3), la tutelante presentó ante esta Corporación incidente de desacato contra el señor director de sanidad del Ejército Nacional, al estimar que no había atendido la citada orden de amparo, memorial que esta subsección envió, el 19 de los mismos mes y año, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que lo tramitara, dado que fue el juez de primera instancia (ff. 21 y 22).

II. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 26 de noviembre de 2018 (f. 27) el a quo solicitó informe de los señores directores general de sanidad militar y de sanidad del Ejército Nacional, sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 5 de marzo de esa anualidad, pero guardaron silencio, motivo por el cual se abrió el incidente el 18 de diciembre siguiente (ff. 36 y 37).

El señor director general de sanidad militar allegó al expediente oficio 22784 de 18 de

diciembre de 2018 (ff. 42 a 44), en el cual solicitó la nulidad de lo actuado en el trámite de la referencia, comoquiera que no se le notificaron las providencias emitidas en él. Además, afirmó que no era la autoridad encargada de obedecer la sentencia presuntamente inobservada, por cuanto sus funciones se limitan a cuestiones administrativas, lo que imponía declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva. Con proveído de 16 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca requirió del señor comandante de personal del Ejército Nacional información de las actuaciones surtidas con el propósito de cumplir el pronunciamiento que el actor estimaba desatendido (ff. 48 y 49), sin que este haya hecho aseveración alguna. El 24 de enero de 2019 la mentada Corporación declaró la nulidad de las diligencias adelantadas contra el señor Germán López Guerrero, quien se desempeñaba como director de sanidad de la mencionada institución, toda vez que el señor Marco Vinicio Mayorca Niño había sido designado en ese cargo (ff. 57 y 58). El a quo abrió incidente de desacato el 1.º de febrero de 2019 contra el nuevo encargado de acatar el mandato presuntamente incumplido, y le pidió informe sobre las actividades efectuadas en aras de practicarle el examen de retiro al agenciado, pero guardó silencio.

III. DECISIÓN CONSULTADA Por medio de proveído de 19 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (ff. 82 a 84) declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército

Nacional y lo sancionó con multa de un (1) smlmv, al considerar que no había observado la determinación judicial de 5 de marzo de 2018, dictada por el Consejo de Estado (subsección B de la sección segunda).

IV. ACTUACIÓN POSTERIOR AL AUTO CONSULTADO El señor oficial de gestión administrativa y financiera de la dirección de sanidad del Ejército Nacional adosó al expediente oficio 20193390269041 de 14 de febrero de 2019, en el cual afirmó que el 19 de noviembre de 2018 se le autorizaron al señor Rodríguez Ortiz valoraciones de ortopedia, «coloproctolog[í]a» y neurología y la práctica de una endoscopia. Asimismo, se le informó que debía presentarse en el centro médico más cercano para seguir con el trámite correspondiente.

En dicha comunicación se consignó que no era función de esa dependencia conminar a los miembros de la fuerza pública para que se realizaran el examen de retiro, puesto que este debe ser pedido por ellos, lo cual no ha colmado el agenciado. Que la autoridad accionada tiene la disposición de obedecer el fallo que el señor Rodríguez Ortiz estima incumplido, pero está a la espera que este se someta a los procedimientos médicos ordenados, de manera que no se observa renuencia de su parte, situación por la que debe revocarse el auto consultado y, en su lugar, declararse improcedente el incidente de desacato de la referencia.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone sobre el cumplimiento de los

fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo expuesto, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, a través de trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el acatamiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005,

M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”.

Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha Corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de

conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es asegurar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que ello signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger

derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace refer encia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela. Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del

cual deducir el incumplimiento de la obligación.1 5.2 Caso concreto. En la sentencia de 5 de marzo de 2018 que se estima incumplida, el Consejo de Estado (subsección B de la sección segunda) revocó la de 5 de diciembre de 2017, con la que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó el amparo deprecado por el agenciado, para en su lugar ordenarle al señor «[…] director de sanidad del Ejército Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice la práctica del examen de retiro del cabo segundo retirado Yesid Rodríguez Ortiz en los términos del Decreto 1796 de 2000». El 9 de noviembre de 2018, la señora María Stella Vizcaya Mantilla, como agente oficiosa del señor Yesid Rodríguez Ortiz, promovió el trámite del epígrafe debido a que no se había cumplido el mencionado fallo de tutela, motivo por el cual el a quo abrió incidente de desacato el 1.º de febrero de 2019 contra la autoridad encargada de obedecer el mentado pronunciamiento, y el 19 de los mismos mes y año profirió el auto consultado. Con posterioridad a la imposición de la sanción, el señor oficial de gestión administrativa y financiera de la dirección de sanidad del Ejército Nacional indicó, en oficio 20193390269041 de 14 de febrero de 2019, que el 19 de noviembre de 2018 se autorizaron unas valoraciones médicas al actor y se le comunicó que debía acudir al centro médico más cercano.

Así las cosas, luego de analizar el memorial descrito en el párrafo precedente, se evidencia que aunque se autorizaron unos procedimientos médicos al accionante, ello no permite inferir que se haya satisfecho cabalmente la orden prevista en la sentencia de 5 de marzo de 2018, emitida por el Consejo de Estado (subsección B de la sección segunda), pues esta consistía en autorizar la práctica del examen de retiro al señor Yesid Rodríguez Ortiz dentro de la cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la decisión, lo cual no ocurrió. 1 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. En otras palabras, no se colmó el término previsto en la orden consagrada en la mencionada providencia, pues al demandante no se le autorizaron los procedimientos médicos dentro del término establecido para tal fin, es decir, cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de la determinación judicial. Cabe aclarar que este despacho respetuosamente disiente del criterio adoptado por la Corte Constitucional en auto 181 de 2015, según el cual es dable revocar la sanción impuesta, incluso luego de que sea confirmada en grado jurisdiccional de consulta2, pues no puede aceptarse que la autoridad, cuyo primer deber funcional es «servir a la comunidad»3, se «tome su tiempo» para acatar los fallos judiciales y por esta vía soslayar así instituciones procesales tan sensibles y de orden público como la seguridad jurídica, la cosa juzgada y el debido proceso. Aceptarlo sería, ni más ni menos, permitir que la acción de tutela, uno de los mayores logros civiles y

políticos de la Carta Política de 1991, se convierta en un trámite inoficioso y vacío, cuyas órdenes, así comporten la protección de derechos fundamentales, puedan ser satisfechas al arbitrio y disposición de quien no solo debe obedecerlas sino garantizarlas. Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que el accionado no solo «[…] incurr[ió] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […]», sino que además «[…] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […]»4, se confirmará la sanción consistente en multa de un (1) smlmv. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, DECIDE: 1.º Confírmase el auto de 19 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró en desacato al señor director de sanidad del Ejército Nacional y le impuso multa equivalente a un (1) smlmv, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 2.º En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER 2 Al estimar «[…] en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo

el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado». 3 Constitución Política, artículo 2°. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, M. P. Darío Quiñones Pinilla, providencia de 21 de noviembre de 2002, expediente 66001-23-31-000-2001-0573-01 (AC-1363).

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS