CE-76001-23-33-000-2017-01827-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / REPARACIÓN DIRECTA - Medio de control idóneo para que los afectados puedan solicitar la reparación de los perjuicios ocasionados con la diligencia de la Policía Nacional [L]a Sala observa que la diligencia de la Policía Nacional no obedeció a un desalojo, sino al acompañamiento requerido por la Constructora e Inmobiliaria Enlace S.A.S. para hacer un cerramiento de un lote, con sustento en la decisión contenida en la Resolución (…), expedida por la Gobernación del Valle del Cauca, en la que se advertía que en dicho inmueble no había ninguna unidad habitacional. Atendiendo lo expuesto es evidente que la conculcación invocada por la actora proviene de los supuestos daños ocasionados por la Policía Nacional a los habitantes del barrio La Paz, por los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2017, en el que esta autoridad realizó el prenombrado acompañamiento, por lo tanto, la acción de tutela instaurada es improcedente, ya que el ordenamiento jurídico Colombiano establece otro mecanismo de defensa judicial idóneo para reparar los presuntos perjuicios ocasionados con esta clase de actuaciones. En efecto, la actora y los habitantes del barrio La Paz pueden solicitar la reparación de los perjuicios ocasionados con la diligencia de la Policía Nacional, ya que el Legislador estableció el medio de control de reparación directa, (…). De lo anterior, se colige que existe un medio ordinario de defensa en casos como el

traído a colación en el proceso de la referencia o al que alude la sentencia transcrita, que es el de reparación directa. En consecuencia, la acción de tutela no puede ser utilizada automáticamente cuando no se agotaron los mecanismos judiciales establecidos para la defensa de los derechos que la actora considera transgredidos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437ARTÍCULO 140 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42 / NOTA DE RELATORÍA: Respecto a las situaciones en las que el actuar de la Policía Nacional genera perjuicios a la comunidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2013, exp. 2000-03092-01, C.P. Hernán Andrade Rincón. Sobre el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de marzo de 2011, exp. T175, C.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01827-01(AC)

Actor: HEIDY JOHANA PIZARRO RAMÍREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL DE

COLOMBIA Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por la actora en contra de la sentencia de 11 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1, por medio de la cual se rechazó por improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora HEIDY JOHANA PIZARRO RAMÍREZ presentó acción de tutela en contra de la Policía Nacional2, el Municipio de Santiago de Cali y la Personería del Municipio de Cali, con el fin de obtener la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado con ocasión al desalojo de los habitantes del barrio “La Paz” en la ciudad de Cali.

I.2.- Hechos A pesar de la ambigua e imprecisa redacción de los hechos del escrito de tutela, el cual, además, carece de un hilo conductor que permita una adecuada contextualización frente al problema jurídico objeto de estudio, del material obrante en el expediente la Sala pudo extraer los siguientes hechos: Que el lote ubicado en la carrera 27 H transversal 72W, entre calles 72 U y 72 S BIS, barrio Rodrigo Lara Bonilla sector “La Paz”, es utilizado por la comunidad del barrio “La Paz” para actividades deportivas y recreacionales, ya que cuenta con juegos infantiles y una cancha de futbol. 1 En adelante el Tribunal. 2 Policía Metropolitana de Santiago de Cali. Dicha comunidad manifiesta que viene ejerciendo posesión del referido lote desde hace más de 30 años. El ciudadano Olmedo Elías Tobón Giraldo, era el propietario del prenombrado

inmueble y le transfirió su dominio a la Constructora e Inmobiliaria Enlace S.A.S., la cual pretende construir en el mismo el proyecto de vivienda de interés prioritario conocido como “Torres de La Paz” del cual ya se conocen algunas vallas publicitarias ubicadas en el sector. Debido a lo anterior, la actora junto con los habitantes del barrio “La Paz”, iniciaron un proceso policivo por perturbación a la posesión por ocupación de hecho contra la Constructora e Inmobiliaria Enlace S.A.S. El mencionado proceso policivo fue resuelto en primer grado a través de la Resolución 4161.2.9.048 de 22 de junio de 2016, emanada del Inspector Superior de Policía Primera Categoría de “Los Mangos”, en la que ordenó la cesación de la perturbación de la posesión del inmueble. En segunda instancia, la Gobernación del Valle del Cauca mediante la Resolución 044 de 17 de marzo de 2017, revocó la decisión del Inspector Superior de Policía debido a que la comunidad del barrio “La Paz” no demostró claramente la posesión del lote. Como consecuencia de lo anterior, la actora y varios habitantes del barrio “La Paz” instauraron una acción de tutela3 contra la Procuraduría de Menores, Procuraduría del Medio Ambiente, Defensoría Regional del Pueblo, Personería Municipal, Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, Curaduría Urbana 2, Departamento de Planeación Municipal, Empresas Municipales de Cali -EMCALI-, Policía Nacional, C.V.C., Ministerio de Vivienda, Vicepresidencia de la República e Inspección Urbana de Primera Categoría “Los Mangos”, la cual le correspondió en primera

instancia al Juzgado Catorce Penal de Cali y en segunda a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, los que resolvieron declarar improcedente el amparo solicitado, toda vez que la actora contaba con otro medido de defensa judicial idóneo dentro de la Jurisdicción Ordinaria para determinar quién es el propietario del inmueble ubicado en la carrera 27 H transversal 72W, entre calles 72 U y 72 S BIS. La actora manifestó en su escrito de tutela que el 24 de noviembre de 2017 a las 4:00 a.m., la Policía Nacional y los Escuadrones Móviles Antidisturbios de la Policía Nacional4 procedieron a desalojar a los habitantes del barrio “La Paz” del predio en cuestión, lo que, a su juicio, fueron acciones clandestinas y sospechosas que carecieron de una orden judicial. Para la actora, la Policía Nacional incurrió en una vía de hecho al no actuar de conformidad con las normas que regulan este tipo de procesos policivos, razón por la cual se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso a los habitantes del sector. I.3.- Pretensiones 3 Radicada bajo el nro. 2017-00050-01. 4 En adelante ESMAD. La actora solicitó que se tutele su derecho fundamental al debido proceso y como consecuencia de ello que, por un lado, se le ordene a la Policía Nacional no impedir que los habitantes del barrio “La Paz” recobren la posesión y tenencia que venían disfrutando del lote ubicado en la carrera 27 H transversal 72W, entre calles 72 U y 72 S BIS, desde hace más de 30 años y, por el otro, se le ordene a

la Constructora e Inmobiliaria Enlace S.A.S., retirar a su personal y maquinaria de dicho sitio para que así la comunidad tenga un tiempo prudencial para instaurar la debida demanda de reivindicación o pertenencia. I.4.- Defensa La Alcaldía de Santiago de Cali sostuvo que los procesos policivos objeto de la presente acción de tutela son adelantados por la Secretaría de Seguridad y Justicia de Cali, y no por ella, por lo que solicitó que se desvinculara de la acción de tutela de la referencia. Explicó que, la actora con otros habitantes del barrio “La Paz” presentó una acción policiva por perturbación a la posesión por ocupación de hecho contra la Constructora e Inmobiliaria Enlace S.A.S., la cual fue conocida por la Inspección Urbana de Policía de Primera Categoría “Los Mangos”, que ordenó a la entidad querellada cesar los actos de perturbación sobre el bien inmueble ubicado en la carrera 27H transversal 72W, entre calle 72U y 72S Bis, del barrio Rodrigo Lara Bonilla del Municipio de Cali; sin embargo, la sociedad mencionada apeló dicha decisión y la misma fue revocada por la Gobernación del Valle del Cauca. Por último, advirtió que la actora ya había interpuesto una acción de tutela en los mismos términos. La Policía Nacional Metropolitana de Cali solicitó que se le desvincule de la acción de tutela de la referencia por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que solo tiene competencia frente al proceso policivo y no para resolver las pretensiones de la actora referente a la supuesta vulneración de su derecho

fundamental al debido proceso. Asimismo, expresó que la tutela es absolutamente improcedente, comoquiera que a la actora le asiste otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho fundamental dentro de la Jurisdicción Ordinaria en la que se puede determinar quién es el propietario del lote en cuestión. Puso de presente que, la actora y otros habitantes del barrio “La Paz” iniciaron un proceso policivo por perturbación a la posesión por ocupación de hecho contra la Constructora e Inmobiliaria Enlace S.A.S., lo que resultó en que la Gobernación del Valle del Cauca expidiera la Resolución 044 de 17 de marzo de 2017, revocando la Resolución 4161.2.9.048 de 22 de junio de 2016, emanada del Inspector Superior de la Policía Primera Categoría “Los Mangos”, que en principio ordenaba cesar los actos de perturbación, y determinó que dicha sociedad era la propietaria del bien inmueble objeto de la controversia. Indicó que, conforme a lo anterior la Constructora e Inmobiliaria Enlace S.A.S., con el fin de construir el proyecto de vivienda de interés prioritario conocido como “Torres de “La Paz””, solicitó el acompañamiento policivo para la protección de sus trabajadores y la maquinaria necesaria para proceder a realizar el encerramiento del predio. Sostuvo que, como consecuencia de lo anterior realizó dicho acompañamiento a la prenombrada sociedad el 24 de noviembre de 2017, para garantizar los derechos de los ciudadanos que se encontraban en la obra y de los habitantes del barrio “La

Paz”; sin embargo, se presentaron agresiones físicas y verbales por parte de la comunidad del sector. Finalmente, advirtió que la actora ya había interpuesto una acción de tutela, radicada bajo el nro. 2017-00050-01, por los mismos hechos, en la que se declaró su improcedencia, por existir otro medio de defensa judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO El Tribunal en sentencia de 11 de diciembre de 2017 rechazó por improcedente el amparo solicitado al considerar que la acción de tutela no puede ser utilizada para debatir la propiedad o posesión del inmueble objeto de controversia, comoquiera que la actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado ante la Jurisdicción Ordinaria.

Indicó que, la actora ya había instaurado una acción de tutela en la que también solicitó el amparo de su derecho fundamental y el de los habitantes del barrio “La Paz”, la cual conoció en primera instancia el Juzgado Catorce Penal del Circuito de Cali y en segundo grado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, bajo el radicado nro. 2015-00050-01; sin embargo, concluyó que en esas instancias se discutió la nulidad de los actos administrativos que fueron expedidos con ocasión del proceso policivo de perturbación a la posesión por ocupación de hecho, diferente a lo que se vislumbra en la acción de tutela de la referencia, que solo controvierte la diligencia de la Policía Nacional el 24 de noviembre de 2017. Sostuvo que, prestó sus servicios de acompañamiento junto con el ESMAD a la

Constructora e Inmobiliaria Enlace S.A.S., como consecuencia del prenombrado proceso policivo por lo que en ningún momento actuó de manera arbitraria, contrario a lo manifestado por la actora.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó el fallo del a quo e insistió en que la Policía Nacional no podía actuar sin una autorización judicial.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 19 de noviembre de 19915. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

El a quo, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2017, declaró la improcedencia de la acción, toda vez que la actora contaba con otro medio de defensa judicial idóneo dentro de la Jurisdicción Ordinaria, sin especificar cuál era 5 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». la acción o mecanismo procedente. Dicha decisión fue impugnada por la actora mediante escrito obrante a folio 116 del expediente, en el que insistió que la Policía Nacional actuó sin autorización judicial en la diligencia mencionada en líneas anteriores.

Ahora bien, la Sala encuentra de los hechos narrados por la actora en la presente acción de tutela, que la misma va dirigida contra la Policía Nacional por el presunto desalojo sin orden judicial de los habitantes del barrio “La Paz”, hechos que ocurrieron el 24 de noviembre de 2017. De tal manera que el presente asunto se contrae a resolver si la accionante cuenta o no con otro medio de defensa judicial idóneo para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado, tal y como lo manifestó el Tribunal. Al respecto, la Sala observa que la diligencia de la Policía Nacional no obedeció a un desalojo, sino al acompañamiento requerido por la Constructora e Inmobiliaria Enlace S.A.S. para hacer un cerramiento de un lote, con sustento en la decisión contenida en la Resolución 044 de 2017, expedida por la Gobernación del Valle del Cauca, en la que se advertía que en dicho inmueble no había ninguna unidad habitacional. Atendiendo lo expuesto es evidente que la conculcación invocada por la actora proviene de los supuestos daños ocasionados por la Policía Nacional a los habitantes del barrio “La Paz”, por los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2017, en el que esta autoridad realizó el prenombrado acompañamiento, por lo tanto, la acción de tutela instaurada es improcedente, ya que el ordenamiento jurídico Colombiano establece otro mecanismo de defensa judicial idóneo para reparar los presuntos perjuicios ocasionados con esta clase de actuaciones. En efecto, la actora y los habitantes del barrio “La Paz” pueden solicitar la reparación de los perjuicios ocasionados con la diligencia de la Policía Nacional, ya que el Legislador estableció el medio de control de reparación directa, previsto

en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, que prevé: “[…] En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma. Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño […]”. Vale la pena resaltar que cuando el actuar de la Policía Nacional genera perjuicios a la comunidad, esta corporación al estudiar una acción de reparación directa, señaló, lo siguiente: “ […] La prueba así traída al proceso permite concluir a la Sala que el actuar de los policiales, pese a estar precedido de un fin legítimocomo era evitar que los campesinos bloquearan la vía panamericana, vía que, de conformidad con la prueba atrás transcrita, habían obstruido los manifestantes en otros puntos del Departamento del Caucase realizó sin tener en cuenta las

precauciones debidas para evitar que se ocasionaran daños a los manifestantes, y se optó por desmovilizarlos de forma violenta, haciendo uso indiscriminado de gases lacrimógenos y objetos contundentes, con lo cual se causó que algunos de los campesinos se enfrentaran a la Fuerza Pública primero “a piedra y garrote” y, luego, con armas de fuego de las que los policiales hicieron uso e hirieron a algunos manifestantes, circunstancia esta, (la referida al manejo de armas de fuego por parte de los policiales) que la Sala encuentra acreditada con la prueba testimonial recaudada en el proceso, en especial, con el dicho del señor ALBERTO BUSTOS GONZALEZ, y por el hecho mismo de las lesiones sufridas por HERIBERTO YALANDA y HORACIO CHOCUE en el escenario del enfrentamiento, -y que, como ya se dijo, fueron demostradas con las historias clínicas aportadas al expedientepues no resulta razonable asumir que fueron sus propios compañeros quienes les dispararon y mucho menos tal afirmación resultó probada, como que la demandada simplemente se limitó a expresar tal hipótesis sin que se interesara –como ya se dijoen demostrarla. Por consiguiente, considera la Sala que el despliegue de fuerza realizado por la Policía Nacional fue excesivo y no tuvo en cuenta la magnitud de la manifestación, ni tampoco su composición, puesto que entre los reunidos había muchas mujeres en actitud pacífica. En estas circunstancias es claro que fue el actuar de los policialesdesproporcionadoel causante del daño por el que hoy reclaman los

demandantes. […]”6. De lo anterior, se colige que existe un medio ordinario de defensa en casos como el traído a colación en el proceso de la referencia o al que alude la sentencia transcrita, que es el de reparación directa. En consecuencia, la acción de tutela no puede ser utilizada automáticamente cuando no se agotaron los mecanismos judiciales establecidos para la defensa de los derechos que la actora considera transgredidos. En ese sentido, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé como causal de improcedencia que « e xistan otros recursos o medios de defensa judiciales , salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un 6 Sentencia de 27 de noviembre de 2013, radicado bajo el nro. 2000-03092-01, Sección Tercera -Subsección “A”- del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Hernán Andrade Rincón. perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos. Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos

fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el Legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero solo para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»7 (Subrayas y negrillas fuera del texto). Asimismo, vale la pena precisar que la actuación de la Policía Nacional, en este caso, es decir, el acompañamiento para el encerramiento del lote en cuestión el día 24 de noviembre de 2017, es un hecho consumado el cual no se puede retrotraer en el tiempo, por lo tanto cualquier orden que se dé sería inocua. 7 Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Conforme con lo anterior, se impone para la Sala confirmar la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 19 de abril de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Aclara voto ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / RESTITUCIÓN DE INMUEBLE - Proceso idóneo para que los afectados puedan solicitar la reparación de los perjuicios ocasionados con la diligencia de la Policía Nacional [E]stimo que el medio ordinario de defensa con que cuenta la accionante no es el de reparación directa, en tanto lo que se discute es la viabilidad de la restitución del bien inmueble que la comunidad del Barrio La Paz reclama. Ello en razón a que la afectación invocada por la accionante proviene no de los daños ocasionados por la Policía Nacional a los habitantes del Barrio La Paz por los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2017, en que la autoridad de policía efectuó el acompañamiento para efectuar el cerramiento del lote cuya posesión se reclama por la comunidad, sino de la restitución y protección del inmueble en cuestión, cuya naturaleza es policiva o civil y no contencioso – administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Aclaración de voto de Consejero: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01827-01(AC)

Actor: HEIDY JOHANA PIZARRO RAMÍREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA Y OTROS Comparto las conclusiones de la sentencia aprobada, pero me aparto respetuosamente de las consideraciones expuestas para ellas, porque estimo que el medio ordinario de defensa con que cuenta la accionante no es el de reparación directa, en tanto lo que se discute es la viabilidad de la restitución del bien inmueble que la comunidad del Barrio La Paz reclama.

Ello en razón a que la afectación invocada por la accionante proviene no de los daños ocasionados por la Policía Nacional a los habitantes del Barrio La Paz por los hechos ocurridos el 24 de noviembre de 2017, en que la autoridad de policía efectuó el acompañamiento para efectuar el cerramiento del lote cuya posesión se reclama por la comunidad, sino de la restitución y protección del inmueble en cuestión, cuya naturaleza es policiva o civil y no contencioso – administrativa. En esos términos me permito con todo respeto dejar sentado mi aclaración de voto,

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado