CE-76001-23-33-000-2018-00115-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA

NACIÓN / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL / AGOTAMIENTO

DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL Corolario de lo anterior, es preciso señalar que, al haberse expedido la constancia se entiende agotado el requisito de procedibilidad, luego entonces, puede la accionante acudir en sede judicial a desvirtuar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 580 del 6 de septiembre de 2012, escenario judicial en el que será el Juez de conocimiento quien determinará si en efecto se ha configurado el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, y como la solicitud de conciliación prejudicial elevada por la [accionante] no podía dársele tramite diferente al realizado por el Agente del Ministerio Publico, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 20 de febrero de 2018, en el entendido que no se configura vulneración al derecho fundamental deprecado por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2018-00115-01(AC)

Actor: SOCORRO GAMBOA COQUE

Demandado: PROCURADURÍA VEINTE (20) JUDICIAL DELEGADA PARA LOS

JUZGADOS ADMINISTRATIVOS La Sala decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 20 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Socorro Gamboa Coque, mediante apoderado judicial, solicitó la protección del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerado por la Procuraduría 201 Judicial Administraba de Cali. Formuló las siguientes pretensiones: 1 Folio 2.

Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR a favor de mi poderdante señora SOCORRO GAMBOA COQUE, los derechos fundamentales invocados, ORDENÁNDOLE a la autoridad accionada que fije fecha y la hora para la diligencia previa de conciliación extrajudicial convocando a la escuela de Aviación Marco Fidel Suarez, por medio de su actual Director el BG GARZON VELEZ SEGIO ANDRES o quien haga sus veces

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: 2.1. El 1 de diciembre de 2017, la señora Socorro Gamboa Coque presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, seccional Cali, asunto que fue asignado a la Procuraduría 20 Judicial II Administrativa de Cali. 2.2.1 Previo estudio de la solicitud de la conciliación, se profirió auto del 5 de diciembre de 2017, mediante el cual se resolvió declarar que el asunto sometido a

conciliación no era susceptible de conciliación, por configurarse el fenómeno de la caducidad.

3. Argumentos de la tutela 3.1. A juicio de la señora Socorro Gamboa Coque, el auto cuestionado limitó el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, toda vez que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada dentro del término establecido por el legislador para la prescripción especial, esto es, cinco (5) años, periodo que no había transcurrido para la fecha de presentación de la solicitud de conciliación (9 de diciembre de 2017).

Agrego que la Procuraduría 20 Judicial Administrativa erró al declarar que el asunto sometido a conciliación extrajudicial «NO ES SUSCEPTIBLE DE CONCILIACION, por presentarse caducidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se pretende incoar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.» Para finalizar, señaló que la tutela es procedente, toda vez que contra el auto del 5 de diciembre de 2017, que dispuso que la solicitud de conciliación extrajudicial no era susceptible de conciliación, no procede recurso alguno.

4. La actuación administrativa demandada en primera instancia: auto del 5 de diciembre de 2017 proferido por la Procuraduría 20 Judicial para

Asuntos Administrativos de Cali. El auto del 5 de diciembre de 2017, declaró que la solicitud de conciliación extrajudicial elevada por la señora Socorro Gamboa Coque no era susceptible de conciliación, por presentarse el fenómeno de la caducidad en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual se pretendía incoar ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. La Procuraduría 20 Judicial Administrativa, estimó que, en el asunto sometido a conciliación extrajudicial, en el que se pretendía demandar el acto administrativo contenido en la Resolución No. 580 del 6 de septiembre de 2012, por el que se nombró al señor Luis Alfonso Escobar Rangel en el cargo de Técnico de Servicios, grado 18 de la planta de empleados del Ministerio de Defensa NacionalFuerza Aérea Colombiana, sin tener en cuenta que la señora Socorro Gamboa Coque, contaba con el mérito laboral para ejercer el cargo, operó el fenómeno de la caducidad, pues de conformidad con lo establecido en el artículo 164, numeral 2, literal d de la ley 1437 del 2011, para efectos de incoar demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el término de caducidad es de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, ejecución o publicación, según sea el caso. En efecto, el acto administrativo que se pretendió demandar fue notificado a la señora Socorro Gamboa Coque el 6 de septiembre de 2012 y la solicitud de conciliación fue presentada el 1 de diciembre de 2017, evidenciándose así la configuración de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, la parte accionada actuando en virtud a lo establecido en el parágrafo del artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015, declaró que el asunto presentado por la señora Socorro Gamboa Coque «NO ES SUSCEPTIBLE

DE CONCILIACION»

5. Intervención de la Procuraduría 20 Judicial para Asuntos

Administrativos de Cali.2 El procurador 20 judicial delegado para asuntos administrativos de la ciudad de Cali, titular del Despacho que tramitó la solicitud de conciliación extrajudicial de la señora Socorro Gamboa Coque, solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela. Para el efecto, argumentó: Que, la actuación administrativa se efectuó en virtud de las facultades establecidas en la Ley 640 de 2001 y el Decreto 1716 de 2009, razón por la que, al considerar que en el asunto objeto de estudio se presentaba el fenómeno de la caducidad del medio de control invocado, se expidió constancia, tal como lo establece el numeral 3º del artículo 2 de la Ley 640 de 2001 y el parágrafo 2º del artículo 2.2.4.3.1.1.6 del Decreto 1096 de 2015. Que, contrario a lo manifestado por la señora Socorro Gamboa Coque, la certificación expedida en virtud del auto del primero (1º) de diciembre de 20173 no es un obstáculo para que acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, situación que se le dio a conocer en la constancia expedida, pues en ella se precisó que «se da por agotado el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…)» Que esa agencia del Ministerio Público no desconoció el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, toda vez que las actuaciones desplegadas por el Despacho se enmarcaron en la órbita de la legalidad.

6. Sentencia impugnada 2 Folios 13 a 15. 3 Por el qué se declaró que el asunto presentado por la convocante no era susceptible de conciliación.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 20 de febrero de 2018, denegó las pretensiones de la tutela, con las siguientes consideraciones: Que, en atención a lo establecido en el artículo 84 de la Ley 446 de 1998, y artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015, existen asuntos que no son objeto de conciliación prejudicial, como en aquellos donde se haya advertido la configuración de la caducidad del medio de control. Que, si en el trámite de la conciliación prejudicial, una vez analizado el asunto, se advierte por parte del Ministerio Público que el medio de control que se pretende incoar en sede judicial ha caducado, no se podrá adelantar la conciliación, tal como lo refieren las normas indicadas. Que, en el caso objeto de análisis, se consideró ajustada a derecho la decisión que adoptó el Agente del Ministerio Publico en el auto del 5 de diciembre de 2017, en atención a que, pese al escaso material probatorio allegado con la acción de tutela, se pudo establecer que a la fecha de solicitud de la conciliación prejudicial (1 de diciembre de 2017) ya habían trascurrido más de cuatro años de haberse proferido el acto administrativo (6 de septiembre de 2012) del que se pretende la nulidad y el posterior restablecimiento del derecho, tiempo que superaba ampliamente el término previsto en el artículo 164, numeral 2, literal c de la Ley

1437 del 2011, que estipulaba un plazo de 4 meses contados, a partir del día siguiente de la notificación de la actuación administrativa de la cual se pretenda la nulidad. Que, con fundamento a lo establecido por los artículos 81 de la Ley 446 de 1998 y 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015, no era posible fijar fecha y hora para efectos de celebrar la audiencia de conciliación prejudicial, razón por la que, en sentir del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, fue acertado el proceder del Procurador 20 Judicial Administrativo, ya que, si bien no dio trámite a la solicitud, sí expidió certificación en la que se dejaba constancia del agotamiento del requisito de procedibilidad, exigencia para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Que, bajo ese contexto factico, al haberse expedido la referida constancia se entendía por agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial solicitada por la señora Socorro Gambia Coque, habilitándola para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y cuestionar el acto administrativo que, a su criterio, es ilegal, escenario en el que sería el Juez quien señalaría si, en efecto, se configuraba la caducidad en medio de control. Que, de conformidad con lo anterior, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca consideró que, en el sub lite, no se presentó vulneración al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, razón por la que negó la tutela.

7. Impugnación El apoderado de la señora Socorro Gamboa Coque sostuvo que, contrario a lo

manifestado en primera instancia, sí conocía del término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento pero que presentó la solicitud en virtud del fallo de tutela 2016-00166, proferido por la sala civil del Tribunal Superior de Cali, en el que fungió como actora la señora Socorro Gamboa Coque y como demandada la Escuela de Aviación Marco Fidel Suarez, que recomendó acudir la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa para efectos de presentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la Resolución No. 580 del 6 de septiembre de 2012, que en sentir del recurrente lesionaba los derechos de su poderdante. Así las cosas, y «estando dentro del término de prescripción especial del fallo de tutela referido opto mi poderdante por recurrir ante la jurisdicción administrativa, solicitando para ello la fijación de una audiencia previa de conciliación (…)» solicitud que al ser negada por la Procuraduría 20 Judicial Administrativa de Cali, vulneró el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la señora Socorro Gamboa Coque. De conformidad con lo anterior, solicitó se revoque la decisión adoptada en providencia del 20 de febrero de 2018, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en consecuencia, se ordene a la Procuraduría 20 Judicial Administrativa convocar a la audiencia de conciliación prejudicial.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela. Generalidades La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de

cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Caso concreto En el sub lite, la señora Socorro Gamboa Coque alegó que la Procuraduría 20

Judicial Administrativa de la ciudad de Cali vulneró su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, toda vez que, no adelantó el trámite correspondiente para la solicitud de conciliación prejudicial que radicó el 1º de diciembre de 2017, situación que, en sentir de la actora, limitó su posibilidad de acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa para demandar el acto administrativo contenido en la Resolución No. 580 del 6 de septiembre de 2012, proferida por la Escuela de aviación Marco Fidel Suarez. En efecto, mediante auto del 5 de diciembre de 2017, el procurador 20 judicial administrativo, al analizar la solicitud de conciliación junto con las pruebas allegadas, consideró que se presentaba el fenómeno de la caducidad y, por lo ende, declaró que dicha solicitud no era susceptible de conciliación. Agregó que

se daba por agotado el requisito de procedibilidad exigido para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. Como se vio, el a quo negó las pretensiones de la tutela, porque, al valorar los fundamentos facticos y probatorios, consideró que la entidad actuó de conformidad con las normas que regulan lo atinente a la conciliación extrajudicial en materia de lo contencioso administrativo, pues la Ley 446 de 19984 y el Decreto 1069 de 20155, establecen que no habrá lugar a conciliación extrajudicial cuando la correspondiente acción haya caducado. A su turno, en la impugnación refirió, la parte actora refirió, que en el presente asunto no ha operado el fenómeno de prescripción especial para recurrir ante la jurisdicción administrativa, por lo que, en su sentir, cuenta con 5 años, contados a partir del fallo de tutela que en su oportunidad profirió el Tribunal Superior de Cali, el 25 de noviembre de 2014, en el que se insinuó a la demandante «acudir ante la jurisdicción Contencioso Administrativo». En términos generales, la señora Socorro Gamboa Coque sostiene que en el caso objeto de debate no ha operado el fenómeno de la caducidad, pues «la prescripción especial» se configura a los 5 años, los que a su consideración, deben contarse a partir del fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Cali, esto es el 24 de noviembre de 2014. En ese contexto, la Sala formulará el problema jurídico a resolver, lo analizará y, finalmente, dictará la decisión que corresponda. 2.1Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a determinar si la sentencia de tutela de primera instancia, proferida el 20 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, estuvo ajustada a derecho al concluir que no se presentó vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de Justicia la tutela promovida por Socorro Gamboa Coque por parte de la Procuraduría 20 Judicial Administrativa de la ciudad de Cali. 2.2Solución al caso Sea lo primero indicar que la acción de tutela va dirigida contra la Procuraduría 20 Judicial Administrativa de la Ciudad de Cali, por haber proferido el auto No. 467 del 1º de diciembre de 2017, que se cuestiona. 4 Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. 5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. La anterior observación resulta pertinente para precisar que, la presente tutela no está cuestionando una providencia judicial, sino una actuación proferida por una autoridad administrativa, como lo es la Procuraduría 20 Judicial Administrativa de la ciudad de Cali. Así, en principio, se advierte que la tutela no es el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas, toda vez que para ello están previstas las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso Administrativa.

No obstante lo anterior, es menester indicar que pese a que la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la decisión adoptada por la entidad accionada, observa esta Sala que, este instrumento ordinario de defensa judicial de cara al caso concreto carece de eficacia, en el sentido que la señora Socorro Gamboa Coque tendría que acudir en sede judicial y someterse a un proceso judicial, que por sus particularidades no tiene una duración de corto plazo, circunstancia que hace que éste instrumento no resulte oportuno. Así las cosas, comparte esta Sala de decisión, el criterio adoptado por el a quo de proceder a estudiar de fondo el asunto. Ahora bien, de acuerdo con el problema jurídico planteado, la inconformidad de la señora Socorro Gamboa Coque radica, en que la Procuraduría 20 Judicial Administrativa no debió declarar que el asunto sometido a su consideración no era susceptible de conciliar, por presentarse el fenómeno de la caducidad, toda vez que no ha operado la prescripción especial - de 5 añosen los hechos que fueron motivo de la solicitud de conciliación prejudicial. De conformidad con lo anterior, resulta pertinente realizar una diferenciación conceptual entre las figuras de la caducidad y la prescripción, conceptos que al parecer son confundidos por la parte actora. Veamos: CADUCIDAD PRESCRIPCION Esta figura debe entenderse como “un Conocida como “el fenómeno mediante fenómeno cuya ocurrencia depende el cual el ejercicio de un derecho se del cumplimiento del término adquiere o se extingue con el solo perentorio establecido para ejercer las transcurso del tiempo de acuerdo a las

acciones ante la jurisdicción derivadas condiciones descritas en las normas de los actos, hechos, omisiones u que para cada situación se dicten bien operaciones de la administración, sin sea en materia adquisitiva o extintiva”7. que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado”6. De conformidad con lo anterior, la prescripción es una institución jurídica en virtud de la cual se adquieren o se extinguen derechos, a diferencia que la caducidad que se relaciona con la oportunidad de acudir a la jurisdicción competente para instaurar la correspondiente acción legal, que en el caso objeto de estudio sería el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 6Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 9 de julio de 2015, Radicado No. 201527001233300020130034601 (03272014). 7 Ibídem Así entonces, en el caso concreto, se tiene que las pretensiones de la parte actora se encauzan en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho8 que, en virtud al artículo 164, numeral 2, literal de la Ley 1437 del 2011, tiene un término de 4 meses, contados a partir del día siguiente a su notificación, ejecución o publicación del acto administrativo y no de 5 años como erróneamente afirma la recurrente. Tal situación fue analizada por la Procuraduría 20 Judicial Administrativa de Cali, que al estudiar la solicitud de conciliación prejudicial presentada por la parta actora, concluyó que el asunto «NO ES SUSCEPTIBLE DE CONCILIACION», por acaecer el fenómeno de la caducidad, procediendo a expedir constancia en la que

se certificó el agotamiento del requisito de procedibilidad9, habilitando de esta manera a la convocante para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa. El trámite dado por la parte accionada fue acertado, toda vez que, de conformidad con lo establecido en los artículos 81 de la Ley 446 de 1998 y 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015, existen asuntos que no pueden ser objeto de conciliación, dentro de los que se encuentran aquellos donde se configure la caducidad del medio de control, veamos: Artículo 81. Procedibilidad. El artículo 61 de la Ley 23 de 1991, quedará así: "Artículo 61. La conciliación administrativa prejudicial sólo tendrá lugar cuando no procediere la vía gubernativa o cuando ésta estuviere agotada. (…) Parágrafo 2o. No habrá lugar a conciliación cuando la correspondiente acción haya caducado." De otro lado, el parágrafo 1 del artículo 2.2.4.3.1.1.2 del Decreto 1069 de 2015, dispone: Artículo 2.2.4.3.1.1.2. Asuntos susceptibles de conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa. Modificado por el art 1, Decreto Nacional 1167 de 2016. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de

control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo. Parágrafo 1. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado. 8 Toda vez que lo pretendido por la accionante es que se declare la nulidad del acto administrativo por el que se nombró a otra persona en el cargo de Técnico Administrativo, que en su sentir, debía ser desempeñando por ella, pues contaba con los requisitos y los méritos para ocuparlo. 9 Fol. 4 Conforme a lo expuesto, es evidente que si en el trámite de una conciliación prejudicial, el agente del Ministerio Público advierte que el medio de control que se pretende incoar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa ha caducado, no podrá darle trámite a la conciliación -tal y como lo prevén las normas referidas-, razón por la que deberá expedirse la constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad, circunstancia que ocurrió en el caso de marras, pues a folio 4 del expediente, se observa la constancia del 5 de diciembre de 2017, que, en su numeral 4º, dispuso «De conformidad con lo anteriormente expuesto, se da por agotado el requisito de procedibilidad exigido para acudir a la Jurisdicción de lo contencioso administrativo (…) en concordancia con lo establecido en el artículo 161 del Código de PROCEDIMEINTO Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA» Corolario de lo anterior, es preciso señalar que, al haberse expedido la constancia

se entiende agotado el requisito de procedibilidad, luego entonces, puede la accionante acudir en sede judicial a desvirtuar la legalidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 580 del 6 de septiembre de 2012, escenario judicial en el que será el Juez de conocimiento quien determinará si en efecto se ha configurado el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Así las cosas, y como la solicitud de conciliación prejudicial elevada por la señora Socorro Gamboa Coque no podía dársele tramite diferente al realizado por el Agente del Ministerio Publico, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 20 de febrero de 2018, en el entendido que no se configura vulneración al derecho fundamental deprecado por la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ