CE-76001-23-33-000-2018-00130-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Se niega por ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto al servidor público afectado por la incompatibilidad para el cargo / REVOCATORIA DE NOMBRAMIENTO POR NO ACREDITAR LOS REQUISITOS PARA EL EMPLEO - Por incumplimiento de las exigencias establecidas para el ejercicio del cargo Advierte la Sala que el deber legal establecido en el inciso primero de la norma está dirigido específicamente al servidor público que incurra en la prohibición sobreviniente, pues es a quien corresponde poner dicha circunstancia en conocimiento de la entidad. Es claro que el retiro inmediato del cargo contemplado en el inciso segundo de la norma exige que el propio funcionario advierta inmediatamente a la entidad la inhabilidad o incompatibilidad ocurrida luego del nombramiento. A pesar del mandato claro y expreso previsto en la norma, no resulta posible ordenar su cumplimiento porque no aparece probado en el expediente que la actora haya reclamado su cumplimiento al señor [Y.E.], previamente al ejercicio de la acción. En consecuencia, al no haberse agotado el requisito de procedibilidad de la acción respecto de quien está llamado al acatamiento de la disposición legal, como es el servidor público afectado por la incompatibilidad para el cargo, la demanda será rechazada. Respecto del artículo 5 de la Ley 190 de 1995, dispuso que en caso de producirse un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público sin el cumplimiento de los requisitos legales para su ejercicio, se procederá a solicitar su revocación inmediatamente se advierta la infracción. Subraya la Sala que esta norma no contiene un mandato

imperativo que pueda hacerse exigible, ya que está sometida a una condición según la cual previamente deberá solicitarse la revocación del nombramiento. Entiende la Sala que la revocación está a cargo del nominador, quien deberá basarse en la evaluación de los hechos que determinen el incumplimiento de las exigencias establecidas para el ejercicio del cargo, incluyendo la ausencia de incompatibilidades legales. En este caso no está demostrado que la actora haya solicitado la revocatoria del nombramiento del señor [Y.E], dado que el memorial de constitución de la renuencia estuvo circunscrito a pedir el retiro inmediato del funcionario, por lo cual no está cumplida la condición. Así, la sentencia del a quo será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda frente al municipio de Cali en cuanto al artículo 5 de la Ley 190 de 1995.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 190 DE 1995 - ARTÍCULO 5 / LEY 190 DE 1995 - ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 8 / LEY 1123 DE 2007 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2018-00130-01(ACU)

Actor: VICTORIA EUGENIA ÁLVAREZ HOYOS Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de marzo veintiuno (21) del año en curso, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Victoria Eugenia Álvarez Hoyos presentó demanda contra el municipio de Cali y la Procuraduría General de la Nación en la que incluyó las siguientes pretensiones: “1. […] se ordene al Municipio de Santiago de Cali […] y al Procurador General de la Nación […] que, en el término de 10 días siguientes , den cumplimiento al mandato perentorio, claro y directo – imperativo e inobjetable de la norma contenida en el artículo 6 de la ley 190 de 1995, Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar, respecto a la incompatibilidad sobreviniente del funcionario Nayib Yaber Enciso.

Peticiones Subsidiarias

1. Ordenar el cumplimiento del artículo 5 de la ley 190 de 1995, a la Alcaldía de Cali y a la Procuraduría General […]. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato

de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación.

2. Ordenar en el contenido del fallo lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 21 de la ley 393 de 1997, con el fin de que las autoridades competentes inicien las investigaciones del caso, por el incumplimiento de la Alcaldía de Cali, y de los funcionarios que participaron en el nombramiento del servidor público con incompatibilidad […]”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La actora reveló que mediante Decreto 4112.0.10.20.0005 de enero cinco (5) de 2017, el alcalde de Cali designó al señor Nayib Yaber Enciso en el cargo de subdirector de departamento administrativo, el cual es de libre nombramiento y remoción.

Agregó que a través del Decreto 4112.010.20.0578 de septiembre primero (1º) del mismo año, el señor Yaber Enciso fue nombrado director del Departamento Administrativo de Gestión Pública de Cali. Señaló que el treinta (30) de agosto de 2017, el señor Yaber Enciso obraba como apoderado de una de las partes en el proceso 73001-31-05-00620-1100543-01, pero explicó que la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, se abstuvo de reconocerle personería por no haber acreditado la condición de abogado. Enfatizó que antes de su posesión como funcionario de la Alcaldía de Cali, el citado señor ejercía desde el veintiséis (26) de enero de 2015 la profesión de

abogado en el proceso 2011-00543-01 en el que representaba los intereses de la señora Nidia Inés Rojas Mesa contra la Empresa Ibaguereña de Acueducto y Alcantarillado y Aseo y Temporales Nuevo Milenio y en el proceso 2013-00824-01, desde el quince (15) de febrero de 2017 como apoderado principal del señor Jhon Walter Cruz Rodríguez contra la UGPP. Consideró que por esta razón, el señor Yaber Enciso es funcionario de la Alcaldía de Cali y simultáneamente ejerce la profesión de abogado en los procesos antes mencionados. Manifestó que el municipio y la Procuraduría no han querido cumplir las normas establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 190 de 1995 y 29 de la Ley 1123 de 2007, respecto del funcionario con incompatibilidad para el cargo, quien sigue ejerciendo como funcionario y simultáneamente desempeña la profesión de abogado.

3. Razones del posible incumplimiento La actora estimó que las disposiciones legales invocadas están siendo incumplidas porque las entidades demandadas no adoptaron las medidas frente a la incompatibilidad que tiene el señor Yaber Enciso para el ejercicio del cargo que ostenta en el municipio de Cali.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de febrero veintiuno (21) de 2018, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Valle admitió la demanda y ordenó las notificaciones a la parte accionada, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ff. 59 a 60).

A través de providencia de marzo nueve (9) del año en curso, el funcionario judicial negó la vinculación del señor Yaber Enciso al proceso por considerar que a pesar del interés que pueda tener en el resultado, no está llamado a dar cumplimiento a las normas citadas, por lo cual “[…] frente a o (sic) pretendido no resulta aplicable el artículo 5 de la Ley 393 de 1997”. (f. 120).

5. Contestación de la demanda 5.1. Municipio de Cali Por intermedio de apoderado, solicitó declarar improcedente la acción debido a que se encuentran configuradas las causales del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 para tales efectos.

Indicó que lo que pretende la actora es la declaración de ilegalidad de los decretos de nombramiento del señor Yaber Enciso, por posible violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en las leyes 190 de 1995 y 1123 de 2007, para lo cual cuenta con otro mecanismo judicial para exigir el cumplimiento del deber que surge de la ley. Resaltó que los decretos de nombramiento son verdaderos actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, hasta tanto sean declarados nulos por un juez de la República y previo procedimiento ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 4.2 Procuraduría General de la Nación Advirtió que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que la señora Álvarez Hoyos pretende la revocatoria directa de un acto de designación de un servidor público, cuya competencia está en cabeza de la autoridad que lo

profirió, lo cual hace que no esté dada la facultad a la Procuraduría General para dejar sin efectos una decisión que no fue proferida por la entidad. Añadió que una cosa es hablar del poder disciplinario preferente que le asiste a la Procuraduría General y otra, bien diferente, es inmiscuirse en los trámites administrativos propios de organismos que no están bajo su jurisdicción. Indicó que el camino para que desde la órbita de lo disciplinario se investigue a funcionarios que se hallan desplegando acciones constitutivas de alguna falta es la regulación especial contemplada en el Código Disciplinario Único, por lo cual que la acción es improcedente.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle advirtió que no está reunido el requisito de subsidiariedad de la acción, ya que la actora contaba con otros mecanismos de defensa judicial para obtener el efectivo cumplimiento de los artículos 5 y 6 de la Ley 190 de 1995.

Precisó que al alegar que el señor Yaber Enciso funge como funcionario de la Alcaldía de Cali y simultáneamente ejerce la profesión de abogado, la señora Álvarez Hoyos tuvo a su disposición el medio de control de nulidad electoral a través del cual pudo atacar la decisión adoptada por la administración municipal en aquel momento. Agregó que también puede presentar demanda en ejercicio del medio de control de nulidad, en la cual podrá debatir todo lo relacionado con la presunta configuración de la incompatibilidad del artículo veintinueve (29) de la Ley 1123 de 2007, como lo alegó en la demanda.

Subrayó que, además, es factible que pueda adelantar un proceso disciplinario con base en las normas de la Ley 734 de 2002, que si bien no es judicial, le permite ventilar las inconformidades que tiene frente a los nombramientos del citado funcionario en el municipio de Cali. En consecuencia, declaró improcedente la acción de cumplimiento.

7. La impugnación La actora indicó que el Tribunal Administrativo del Valle incurrió en error de interpretación en cuanto a la diferencia que existe entre el objeto de la acción de cumplimiento y del medio de control de nulidad electoral.

Agregó que la situación del señor Yaber Enciso corresponde a una incompatibilidad sobreviniente al nombramiento, por lo cual no se daría el presupuesto previsto en el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ya que a su juicio las incompatibilidades no son causales de nulidad del acto de nombramiento. Precisó que el medio de control de nulidad electoral no es el mecanismo para lograr el cumplimiento del artículo 6º de la Ley 190 de 1995, puesto que la pretensión principal busca el retiro inmediato del funcionario, sin entrar a discutir el decreto que lo designó en el cargo. Reiteró que la acción no persigue la anulación del acto de nombramiento del señor Yaber Enciso sino la remoción del cargo en cumplimiento de los artículos 5º y 6º de la Ley 190 de 1995, que están vigentes y contienen un mandato que es obligatorio, claro y preciso. Concluyó que a diferencia de lo expuesto por el a quo, la existencia de un proceso disciplinario tampoco hace improcedente la acción, dado que el artículo 6º, ya

citado, no condiciona el retiro inmediato del funcionario que pretende con el ejercicio de este medio de control.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado1.

2. Trámite en segunda instancia Mediante auto de mayo quince (15) del presente año, el consejero ponente rechazó de plano las nulidades propuestas por la actora por el hecho de no haberse decretado unas pruebas en la primera instancia y no haberse vinculado al señor Yaber Enciso como posible afectado con la decisión que pueda adoptarse en este proceso (f. 166).

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de marzo veintiuno (21) de 2018, mediante la cual declaró improcedente la acción.

4. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede

cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de 1 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

5. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o

administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto). Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”2. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.3 Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la parte accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. Al expediente fue allegada fotocopia de la petición dirigida por la actora al alcalde de Cali, el dieciséis (16) de enero de 2018, en la que reclamó el cumplimiento de los artículos 5 y 6 de la Ley 190 de 1995 para el retiro del cargo del señor Yaber Enciso, según el numeral 1º del artículo veintinueve (29) de la Ley 1127 de 2007 (ff. 11 a 16).

No obra prueba que acredite que haya recibido respuesta en el término previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, por lo cual el requisito de constitución de la renuencia quedó agotado. Lo anterior, sin perjuicio de advertir que la Ley 1127 de 2007 no incluye el artículo veintinueve (29). También fue aportada al proceso la fotocopia de la solicitud remitida por la señora Álvarez Hoyos al procurador general, en la misma fecha, en la cual requirió “[…] 2 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 3 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. vigilar el cumplimiento de los artículos 5 y 6 de la Ley 190 de 1995 y el artículo 29 de la Ley 1127 de 2007, totalmente desobedecidos por el señor Alcalde de Cali […] y su equipo de colaboradores que revisaron el nombramiento del señor NAYIB YABER ENCISO como funcionario posesionado con INCOMPATIBILIDAD”. (Negrillas fuera del texto) (ff. 17 a 22). Además, pidió exhortar al mandatario de Cali para que acatara la primera de las normas e iniciar los procesos disciplinarios a quienes intervinieron en la expedición del acto de nombramiento, en caso de ser procedente. Advierte la Sala que la actora no solicitó el cumplimiento de los artículos 5º y 6º de

la Ley 190 de 1995 y 29 de la Ley 1127 de 2007, pues lo que realmente hizo fue reclamar al funcionario que ejerciera la vigilancia sobre la observancia de esas disposiciones por parte del alcalde de Cali. Así, el requisito de procedibilidad no fue debidamente agotado porque la petición tenía un propósito diferente que impidió la constitución en renuencia, por lo cual la sentencia impugnada será revocada y en su lugar se rechazará la demanda. En los escritos dirigidos para cumplir el requisito de procedibilidad tampoco fue solicitado el cumplimiento del artículo veintinueve (29) de la Ley 1123 de 2007, lo cual también conduce al rechazo de la demanda frente a esta norma.

6. El caso concreto El Tribunal Administrativo del Valle declaró improcedente la acción por considerar que la actora tuvo a su alcance otro mecanismo ordinario de defensa judicial para cuestionar el nombramiento del señor Yaber Enciso, como era el medio de control de nulidad electoral.

Agregó que incluso tiene la posibilidad excepcional de demandar la designación del citado funcionario a través del medio de control de nulidad y estimó que también es factible adelantar un proceso disciplinario en el cual puede ventilar la incompatibilidad descrita en la demanda. Al manifestar su desacuerdo con la decisión, la actora precisó que no persigue la anulación del acto de nombramiento del señor Yaber Enciso sino el retiro inmediato del cargo que desempeña en el municipio de Cali en virtud de los artículos 5º y 6º de la Ley 190 de 1995.

Advierte la Sala que el análisis estará limitado solo a los artículos 5º y 6º de la Ley 190 de 1995, que fueron objeto de la constitución en renuencia frente al municipio de Cali y respecto de los cuales insistió la actora en la impugnación. Es necesario tener en cuenta que la Ley 1127 de 20074 citada al agotar el requisito de procedibilidad de la acción, no incluye el artículo veintinueve (29) al que hace referencia la actora y además fue declarada inexequible por la Corte mediante sentencia C-225 de 2008, por lo cual no será abordado su análisis. Las normas invocadas por la actora disponen lo siguiente: “Artículo 5º. En caso de haberse producido un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público o celebrado un contrato de prestación de servicios con la administración sin el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo o la celebración del contrato, se procederá a solicitar su revocación o terminación, según el caso, inmediatamente se advierta la infracción”. “Artículo 6º. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”. Según quedó expuesto, la actora pretende el retiro inmediato del señor Yaber Enciso del cargo que ocupa en el municipio de Cali por considerar que incurrió en

incompatibilidad legal por el ejercicio como abogado en dos (2) procesos simultáneamente con la condición de funcionario. Observa la Sala que en el expediente está probado que mediante Decreto 4112.010.20.0005 de enero cinco (5) de 2017, el señor Yaber Enciso fue nombrado subdirector de departamento administrativo de doctrina y asuntos normativos de Cali, cargo del cual tomó posesión el primero (1º) de febrero de 2017 (ff. 23 a 25 y 87). Posteriormente, por Decreto 4112.010.20.0578 de septiembre primero (1º) de 2017 fue designado director del Departamento Administrativo de Gestión Jurídica Pública de Cali y tomó posesión del cargo en la misma fecha (ff. 27, 28 y 88). Según el reporte de consulta de procesos hecho en el sitio web de la Rama Judicial y aportado al expediente, en el proceso ordinario 73001310500620110054301 tramitado en la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, el veintiséis (26) de enero de 2015 fue conferido poder al señor Yaber Enciso para actuar en representación de la señora Nidia Rojas (ff. 80 y 81). En auto de agosto treinta (30) de 2017 acompañado en fotocopia por la actora al subsanar la demanda de cumplimiento, la Sala Laboral se abstuvo de reconocer personería al señor Yaber Enciso para actuar en ese proceso en nombre de la 4 La Ley 1127 de 2007 apenas contenía tres (3) artículos a través de los cuales el Congreso de la República adicionó el capítulo IV de la Ley 5ª de 1992 y dispuso la creación de las comisiones

regionales interparlamentarias. señora Rojas y otras tres (3) personas “[…] hasta tanto no acredite su condición de abogada (sic)”. (ff. 44 a 57). En otro documento de la misma naturaleza correspondiente al proceso ordinario 110011310501920130082401 que cursa en la misma corporación, consta que el seis (6) de julio de 2016 fue otorgado poder al citado abogado para representar al señor Jhon Walter Cruz Rodríguez (f. 79). Dicho reporte contiene el registro de actuaciones según las cuales el ocho (8) de julio de 2016 remitió la demanda de casación, el quince (15) de febrero de 2017 le fue reconocida personería y el veinticinco (25) de octubre de 2017 fue recibida la sustitución de poder hecha a otro abogado (f. 79). Al contestar la demanda, el apoderado del municipio de Cali acompañó fotocopia de la declaración extraproceso hecha por el apoderado a quien le fue hecha la sustitución, en la que señaló que “[…] el poder de sustitución me fue entregado desde el día 6 de Octubre de 2016, tal como consta en nota de presentación personal. Que tal como se manifestó a la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en oficio enviado el día 24 de Octubre de 2017, por error de correspondencia involuntaria los poderes de sustitución no fueron enviados en el momento en que fueron otorgados”. (f. 91) A partir de tales documentos, concluye la Sala que en el proceso ordinario 110011310501920130082401 el señor Yaber Enciso tenía la condición de

apoderado del recurrente en casación en la misma fecha en que desempeñaba los cargos para los cuales fue nombrado en el municipio de Cali. Incluso, dicha calidad persiste puesto que la sustitución de poder no pone fin al mandato conferido para representar al recurrente en casación y además en el registro de actuaciones contenido en la página web de la Rama Judicial no consta que haya renunciado al poder. Observa la Sala que el artículo 6º de la Ley 190 de 1995 contiene un mandato imperativo, pues dispuso que en caso de sobrevenir una inhabilidad o incompatibilidad, al acto de nombramiento, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual presta el servicio. Agregó que si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no pone fin a la situación que originó la inhabilidad o la incompatibilidad, según el caso, procederá su retiro del cargo, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar. Advierte la Sala que el deber legal establecido en el inciso primero de la norma está dirigido específicamente al servidor público que incurra en la prohibición sobreviniente, pues es a quien corresponde poner dicha circunstancia en conocimiento de la entidad. Es claro que el retiro inmediato del cargo contemplado en el inciso segundo de la norma exige que el propio funcionario advierta inmediatamente a la entidad la inhabilidad o incompatibilidad ocurrida luego del nombramiento. A pesar del mandato claro y expreso previsto en la norma, no resulta posible ordenar su cumplimiento porque no aparece probado en el expediente que la actora haya reclamado su cumplimiento al señor Yaber Enciso, previamente al

ejercicio de la acción. En consecuencia, al no haberse agotado el requisito de procedibilidad de la acción respecto de quien está llamado al acatamiento de la disposición legal, como es el servidor público afectado por la incompatibilidad para el cargo, la demanda será rechazada. Respecto del artículo 5º de la Ley 190 de 1995, dispuso que en caso de producirse un nombramiento o posesión en un cargo o empleo público sin el cumplimiento de los requisitos legales para su ejercicio, se procederá a solicitar su revocación inmediatamente se advierta la infracción. Subraya la Sala que esta norma no contiene un mandato imperativo que pueda hacerse exigible, ya que está sometida a una condición según la cual previamente deberá solicitarse la revocación del nombramiento. Entiende la Sala que la revocación está a cargo del nominador, quien deberá basarse en la evaluación de los hechos que determinen el incumplimiento de las exigencias establecidas para el ejercicio del cargo, incluyendo la ausencia de incompatibilidades legales. En este caso no está demostrado que la actora haya solicitado la revocatoria del nombramiento del señor Yaber Enciso, dado que el memorial de constitución de la renuencia estuvo circunscrito a pedir el retiro inmediato del funcionario, por lo cual no está cumplida la condición. Así, la sentencia del a quo será revocada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda frente al municipio de Cali en cuanto al artículo 5º de la Ley 190 de 1995. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y

por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la providencia impugnada y en su lugar se dispone lo siguiente: Rechazar la demanda en lo que corresponde al procurador general de la Nación y al artículo veintinueve (29) de la Ley 1123 de 2007, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Rechazar la demanda respecto del municipio de Cali en cuanto al artículo 6º de la Ley 190 de 1995 y negar las pretensiones frente al artículo 5º de la citada norma.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera Aclara voto

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Se rechaza la demanda / CAUSAL DE INHABILIDAD O INCOMPATIBILIDAD - El servidor público deberá advertir inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio / REQUERIMIENTO PARA SUBSANAR LA INHABILIDAD - El servidor debe informar la causal en la que está incurso y si el término de los tres meses para subsanarla, ya había fenecido Considero que, en efecto, el artículo 6 de la Ley 190 de 1995 contiene un mandato

dirigido al servidor público para que advierta a la entidad en la cual presta sus servicios, la causal de inhabilidad o incompatibilidad en la que incurrió y que dicho precepto le otorga 3 meses para que la subsane. No obstante lo anterior, en mi criterio, en el presente caso bien podía haberse oficiado al municipio de Cali, para que informara si su servidor ya había manifestado la situación que expone la demandante; es decir, actuar como abogado litigante, pues debe tenerse en consideración que la pretensión de la demandante era que se ordenara (…) el retiro inmediato del cargo que desempeña en el municipio de Cali en virtud de los artículos 5 y 6 de la Ley 190 de 1995. Así las cosas, con ese requerimiento, la Sala podría determinar si el señor [Y.E.] había cumplido con su obligación de informar a la entidad la causal en la que estaba incurso y también si e