CE-76001-23-33-000-2018-00162-01(AC)-2018

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / OMISIÓN

DEL ACTOR DE VINCULARSE A PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE MENOR DE EDAD / NEGATIVA A SOLICITUD DE CAMBIO DE DEFENSOR DE FAMILIA - Por observancia de preceptos legales y ausencia de vulneración del derecho al debido proceso El ICBF adelanta un proceso de restablecimiento de derechos a la niña [N.M.A.D.], en el que dispuso su traslado a la Fundación Caicedo Gonzáles – Río Paila, con el fin de garantizar un ambiente sano a la menor, en consideración a que su entorno familiar no brindaba las garantías para ello (…) la Sala encuentra que el señor [W.A.R.] ha observado una actitud omisiva y evasiva a vincularse en forma activa, pues en su concepto la Defensoría Octava de Familia de Cali, no le brinda las garantías necesarias para continuar con el trámite del proceso de restablecimiento de derechos de la infante [N.M.A.D.] En ese sentido, la Sala encuentra que el señor [W.A.R.] se apartó de las actuaciones adelantadas por el ICBF en el caso de su hija desde 2016, y en reiteradas ocasiones ha solicitado el cambio de Defensora de familia, con el fin de continuar con trámite; razón por la que la Dirección Seccional del ICBF en el Valle del Cauca, ha revisado las actuaciones desplegadas por la Defensoría Octava de Familia de Cali, dependencia encargada de tramitar el asunto, y no ha encontrado irregularidad alguna, motivo por el que ha negado en forma reiterada la petición del accionante. De igual manera, se

encuentra que contrario a lo expresado por el actor, este ha tenido las oportunidades pertinentes con el fin de plantear sus inquietudes ante la Defensoría de familia que lleva el caso de su hija, así como también frente a instancias superiores (…) la Sala estima que no asiste razón a la parte actora cuando afirma que sus peticiones no han sido tramitadas por el ICBF, cosa distinta es que hayan sido resueltas en forma desfavorable a sus intereses, lo cual no resulta una razón suficiente para acudir a la acción de amparo. Por otra parte, tampoco es cierto que el personal del ICBF se haya negado a atenderlo, pues de los documentos allegados al plenario se evidencia que el señor [W.A.R.] ha sido reticente a acudir a las autoridades competentes, con el fin de integrarse al proceso y su conocer su estado actual. AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN / ADECUADO ACOMPAÑAMIENTO POR PARTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - En procedimiento de restablecimiento de derechos de menor de edad [L]a Sala encuentra que la Procuraduría General de la Nación atendió oportunamente los requerimientos del actor y, brindó la asesoría necesaria con el fin de informar sus actuaciones respecto a su seguimiento del caso; por otra parte, se tiene que el señor [W.A.R.] ha sido reiterativo en peticiones que ya fueron resueltas por el ICBF y por el Ministerio Público, no obstante, insiste en formularlas sin plantear argumentos nuevos, de índole fáctica o jurídica que llevaran a la Autoridad a tomar una nueva decisión. Se reitera que el derecho de

petición se agota con una respuesta adecuada al peticionario, independientemente que esta sea desfavorable a sus pretensiones. Dicho esto, para la Sala es claro que contrario a lo expuesto, el [W.A.R.] conoció oportunamente sobre las actuaciones de la Procuraduría General del Nación tendientes a resolver sus inquietudes; asimismo, se destaca que al margen de las orientaciones hechas al actor, el Ministerio Público ha mantenido una vigilancia permanente sobre el caso de la niña [N.M.A.D.], sin que haya observado irregularidad alguna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 44 / CÓDIGO DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA - ARTÍCULO 51 / LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 13 / LEY 1098 DE 2006 - ARTÍCULO 22

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia hace referencia al derecho de los niños y adolescentes de tener una familia, el cual debe ser garantizado por el Estado quien debe tomar las medidas necesarias para materializarlo y propender por el desarrollo efectivo de los menores en su hogar, sin embargo, ello no implica que se pueda predicar un carácter absoluto de ese derecho, puesto que es posible que se separe del núcleo familiar, por constituir este un ambiente lesivo a las garantías fundamentales de los menores; así lo refirió la Corte Constitucional en la sentencia

T-512 de 2017 ,M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2018-00162-01(AC)

Actor: WILBERTO ADVÍNCULA RIASCOS, EN NOMBRE PROPIO Y EN

REPRESENTACIÓN DE LA MENOR .NELIS MARLEY ADVÍNCULA DELGADO

Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR - ICBF Y PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo de 28 de febrero de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio del cual se negó el amparo de tutela solicitado por el señor Wilberto Advíncula Riascos, quien actúa en nombre propio y en representación de la menor

Nelis Marley Advíncula Delgado.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Wilberto Advíncula Riascos, actuando en nombre propio y en representación de la menor Nelis Marley Advíncula Delgado, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política solicitó la protección de sus derechos fundamentales de petición, a la igualdad, a tener una familia y al “amor”, que estimó lesionados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

(en adelante ICBF) y la Nación – Procuraduría General de la Nación (en adelante Procuraduría General de la Nación). En amparo del derecho fundamental invocado solicitó: “1Quiero dejarle claro señor Juez Constitucional, que mi única y exclusiva

pretensión con miras a proteger mis derechos fundamentales, así como los de mi hija, es que le ordene al ICBF que en el término que el Despacho determine, permita las visitas a que tengo derecho, ya que mi hija se encuentra en la Fundación Caicedo González – Río Paila Castilla – ubicado en la calle 38 N# 3CN86 B/ Prados del Norte de Cali V por orden del ICBF y llevo 8 meses sin ver a Nelis Marley Advíncula Delgado. 2Tutelar los derechos fundamentales que le asisten a mi hija Nelis Marley Advíncula Delgado, como lo son: el derecho a tener una familia y a no ser separada de ella, al derecho de petición, a una calidad de vida, a la integración, al amor y la igualdad, por tanto sírvase ordenarle al ICBF que adelante las acciones legales prioritarias para que se le imprima celeridad al trámite de restablecimiento de Derechos por mi solicitado desde el año 2014 y que mientras lo hace me permita las visitas a que tiene derecho mi hija, pues reitero y no me canso de decirlo llevo más de 8 meses sin verla y no sé cuáles son las razones. 3Ordenar a la Procuraduría de Familia, contestar los derechos de petición realizados los días 7 de septiembre, 3 de agosto y 1 de noviembre de 2017, pues mediante tales se le puso en conocimiento la situación que se vive actualmente con mi hija pero hasta la fecha no ha habido respuesta alguna”.

2. Los hechos y las consideraciones del accionante El accionante expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación1: Señaló que el ICBF inició en 2014 un proceso administrativo de restablecimiento

de derechos sobre la menor Nelis Marley Advíncula Delgado, como consecuencia de una queja interpuesta por él. Bajo el contexto anterior, la Defensoría Octava de Familia del ICBF mediante auto 99 de 25 de marzo de 20152 dispuso el envío de la niña Nelis Marley Advíncula Delgado al hogar de paso de la Fundación Caicedo González en la ciudad de Cali, debido a la situación de vulneración de los derechos que se presentaba sobre la menor, Institución en la que permanecía hasta el momento de presentación de la acción constitucional. Sostuvo que dentro de las visitas efectuadas a su hija, notó que sufría de maltrato físico y psicológico al interior del hogar de paso, asimismo, observó que el hogar de paso no prestaba los servicios de alimentación y educación en forma adecuada. Afirmó que puso de presente ante las autoridades del ICBF esa situación, sin embargo, no realizaron gestión alguna con miras a subsanar las irregularidades por él anotadas. De igual manera, indicó que solicitó reunirse con el personal del ICBF para tratar el asunto, sin embargo no se lo han permitido. 1 Folios 1 a 5. 2 “Por medio del cual se modifica la modalidad de atención de externado en la asociación para la salud mental infantil y del adolecente “SIMA” por intermedio de la Fundación Caicedo González “hogar sustituto” para la niña Nelis Marley Advíncula Delgado”. Folio 227 del anexo 3. Señaló que el ICBF impidió que siguiera visitando a la menor Nelis Marley Advíncula Delgado como retaliación por sus constantes denuncias, motivo por el

que no ha podido ver a su hija por un término de ocho meses. En ese orden de ideas, afirmó que acudió ante la Procuraduría General de la Nación mediante escritos de 3 de agosto3, 7 de septiembre4 y 1º de noviembre de 20175 en los que solicitó su intervención, dadas las circunstancias narradas; no obstante, la entidad no ha adelantado ninguna actuación al respecto.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante auto del 19 de febrero de 20186 admitió la acción constitucional, ordenó la notificación a las entidades accionadas, para que hicieran las consideraciones que estimaran pertinentes.

Asimismo, vinculó a la Fundación Caicedo Gonzalez – Río Paila, por tener interés directo en las resultas del proceso.

4. Informe de las entidades accionadas La Fundación Caicedo Gonzáles – Río Paila7 se opuso a las pretensiones de la acción constitucional.

Refirió que su tarea se circunscribe a ejecutar las disposiciones provenientes del ICBF, dentro del trámite del proceso administrativo de restablecimiento de derechos del cual es objeto la niña Nelis Marley Advíncula Delgado. Arguyó que contrario a lo expresado por el actor, la menor goza de condiciones óptimas de salud y es beneficiaria de servicio de salud, que se le brinda oportunamente. Aseguró que el señor Wilberto Advíncula Riascos cuenta con el derecho de visitar a la niña Nelis Marley Advíncula Delgado, sin embargo no ha sido posible que realice dichas visitas, por cuanto ha omitido presentarse en las instalaciones del hogar de paso con la autorización expedida por el ICBF para ello.

Concluyó que la parte actora cuenta con el procedimiento administrativo pertinente, con el fin de obtener lo pretendido con la acción constitucional, pero ha omitido recurrir a el en forma injustificada. La Procuraduría General de la Nación8 solicitó denegar las pretensiones de la demanda. Señaló que ha atendido oportunamente los requerimientos presentados por el señor Advíncula Riascos, por lo cual acompaña el proceso de restablecimiento de derechos de la niña Nelis Marley Advincula Delgado, adelantado por el ICBF. Bajo ese entendido, manifestó que puso en conocimiento del accionante el resultado del seguimiento realizado, con el fin de constatar las actuaciones 3 Folio 7. 4 Folio 6. 5 Folio 8. 6 Folios 16 y 17. 7 Folios 25 a 33. 8 Folios 111 a 116. adelantadas por el ICBF y por la Fundación Caicedo González – Río Paila, dentro del caso concreto, de lo cual se constató que en forma alguna la niña Advíncula Delgado ha sido sometida a maltrato dentro del hogar de paso. Refirió que le explicó en diversas oportunidades al señor Wilberto Advícula Riascos, que con el fin de finalizar el proceso de restablecimiento de derechos y definir la custodia de la menor Nelis Marley Advíncula Delgado, debía hacerse parte del proceso administrativo seguido por el ICBF, sin embargo el actor ha omitido hacerlo en forma injustificada. De igual manera, destacó que reiteradamente ha expuesto al actor el procedimiento que debe adelantar para conseguir los permisos de visita que le

permitan ver a su hija, pero este no ha hecho lo pertinente. Sostuvo que el señor Wilberto Advíncula Riascos ha acudido en forma reiterada a sus dependencias, aun con anterioridad a los escritos que pone de presente y ha obtenido la asesoría pertinente, respecto de sus observaciones. El ICBF9 se opuso a las pretensiones de la tutela. Manifestó que el actor ha omitido vincularse al proceso de restablecimiento de derechos del cual es objeto la menor Nesli Marley Advíncula Delgado, razón por la que ha sido imposible definir lo relativo a su custodia. Argumentó que el señor Advíncula Riascos ha entorpecido el desarrollo del referido trámite administrativo, formulando peticiones reiterativas que han sido contestadas oportunamente. Arguyó que en modo alguno ha desconocido el derecho de visitas en cabeza de la niña Advíncula Delgado, sin embargo, puso de presente que el actor no se ha presentado ante sus instalaciones para gestionar las autorizaciones.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca mediante sentencia de 28 de febrero de 201810, negó las pretensiones de la tutela interpuesta por el señor Wilberto Advíncula Riascos, en nombre propio y en representación de la menor Nelis

Marely Advíncula Delgado. Señaló que el accionante ha observado una actitud negligente frente al proceso administrativo de restablecimiento de derechos del cual es objeto la menor Nelis Marley Advíncula Delgado y que es tramitado por el ICBF, motivo por el cual no ha sido posible culminarlo, y en consecuencia, proveer sobre su custodia.

Advirtió que el ICBF y la Procuraduría General del Nación han orientado en forma adecuada al señor Wilberto Advíncula Riascos, sobre la necesidad de que se vincule al procedimiento administrativo y sobre el trámite para solicitar las autorizaciones de visitas, con miras a poder reunirse con su hija; sin embargo este no ha atendido las recomendaciones. Manifestó que contrario a lo expuesto por el actor, este cuenta con las garantías para comparecer al proceso de restablecimiento de derechos adelantado por el 9 Folios 196 a 205. 10 Folios 71 a 80 ICBF, puesto que esta entidad ha atendido los requerimientos planteados y los ha tramitado en debida forma. Asimismo, enfatizó en que la Procuraduría General de la Nación ha acompañado oportunamente, a través de su agente delegado para ese asunto. Finalmente, aseveró que el señor Wilberto Advíncula Riascos no puede condicionar su comparecencia al proceso administrativo, como se desprende que lo ha hecho de las pruebas del expediente.

6. La impugnación Inconforme con la decisión, el señor Wilberto Advíncula Riascos impugnó la providencia del a quo, en la que enfatizó en los argumentos planteados en el escrito de tutela11.

Adujo que lo expuesto por el ICBF y la Procuraduría General de la Nación en sus escritos de intervención, está fundamentado en falacias. Reiteró que su hija ha sido víctima de maltrato físico y psicológico por parte del personal del hogar de paso en el que se encuentra.

II.CONSIDERACIONES

1.Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo.

3. Problema jurídico La Sala debe decidir si se confirma o no, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la cual se negó la tutela interpuesta por el 11 Folio 214. señor Wilberto Advíncula Riascos, quien actúa en nombre propio y en

representación de la menor Nelis Marley Advíncula Delgado.

4. Derecho de tener una familia en cabeza de los niños.

El artículo 44 de la Constitución Política establece: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Consecuencia de lo anterior se expidió la Ley 1098 de 200612 cuyo artículo 13 se refiere a los derechos de los niños en los siguientes términos: “Los niños, las niñas y los adolescentes de los pueblos indígenas y demás grupos étnicos, gozarán de los derechos consagrados en la Constitución Política, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos y el presente Código, sin perjuicio de los principios que rigen sus culturas y organización social”. Ahora bien, respecto del derecho de tener una familia en cabeza de los niños, el

artículo 22 de la referida norma dispone: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. Dicho esto, la Sala advierte que el derecho a la familia en cabeza de los niños es un imperativo en cabeza del Estado que debe tomar las medidas necesarias para que ello se materialice en la garantía de las condiciones óptimas para el adecuado desarrollo de los menores en su hogar; sin embargo, ello no implica que se pueda predicar un carácter absoluto de ese derecho, puesto que es factible que se separe el núcleo familiar, por constituir este un ambiente lesivo a las garantías fundamentales de los infantes. En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T – 512 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) estableció: “25. En distintas ocasiones, la Corte Constitucional ha protegido por vía de tutela el derecho de los niños a la familia en relación con la prohibición de que sean separados de ella, en el entendido de que las relaciones de los padres con sus hijos deben propender por garantizar el desarrollo armónico e integral de los niños, lo que posibilita su estabilidad y facilita la confianza en sí mismos, la seguridad y los sentimientos de auto valoración. 12 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”. No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha establecido que esa

protección no es absoluta, puesto que el derecho de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella “(…) no radica en la subsistencia nominal o aparente de un grupo humano (padres titulares de la patria potestad) sino que implica la integración real del menor en un medio propicio para su desarrollo, que presupone la presencia de estrechos vínculos de afecto y confianza y que exige relaciones equilibradas y armónicas entre los padres y el pedagógico comportamiento de éstos respecto de sus hijos”. Así, el derecho de los niños a la familia y a no ser separados de ella supone que, como regla general, se garantice su estabilidad. En efecto, cualquier determinación de las autoridades en relación con este tema debe tomar en consideración la necesidad de que los niños permanezcan en un hogar, para que su desarrollo sea estable y no se interrumpa el ejercicio de otros derechos, como la educación y la salud. Sin embargo, la regla mencionada admite como excepción que los niños, niñas y adolescentes puedan ser separados de sus padres y/o de su núcleo familiar, cuando así lo imponga su interés superior.

20. Para establecer si la prevalencia del interés superior de un niño exige que sea separado de su núcleo familiar, además de los criterios generales de análisis ya mencionados, en la sentencia T-510 de 2003, la Corte Constitucional identificó tres tipos de circunstancias que indican cuándo se debe tomar una determinación en este sentido.

En primer lugar, existen hechos que pueden llegar a determinar que un niño o niña deben ser ubicados en un lugar distinto de su familia, tales como: (i) la existencia de riesgos ciertos para la vida, la integridad o la salud del menor de edad; (ii) los

antecedentes de abuso (físico, sexual o psicológico) en la familia, y (iii) las circunstancias frente a las cuales el artículo 44 Superior ordena protección, esto es, abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. En segundo lugar, las circunstancias que pueden constituir motivos de peso para separar a un niño de su familia son “aquellos hechos o situaciones que pueden constituir indicadores fuertes sobre la ineptitud de un cierto grupo familiar, pero que también pueden estar justificados por consideraciones en pro del menor, dadas las circunstancias del caso en concreto: por ejemplo, el hecho de haber entregado al niño en adopción o de haber delegado el cuidado diario de un menor de edad en personas distintas de sus padres”. En tercer lugar, esta Corte identificó cuatro circunstancias que son insuficientes para motivar la separación de un menor de edad de su familia biológica, a saber: (i) que la familia biológica viva en condiciones de escasez económica; (ii) que los miembros de la familia biológica no cuenten con educación básica; (iii) que alguno de los integrantes de la familia biológica haya mentido ante las autoridades con el fin de recuperar al niño o niña; y (iv)que alguno de los padres o familiares tenga mal carácter (siempre que no haya incurrido en abuso o en violencia intrafamiliar).

21. Estos criterios, están estrechamente relacionados con el concepto de responsabilidad parental, que ha sido definido como “un conjunto amplio de derecho y deberes orientados hacia la promoción y salvaguarda del bienestar del

niño”. Según el artículo 14 del Código de la Infancia y la Adolescencia, “la responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos”. En efecto, si los adultos tienen deberes de cuidado y protección, así como de fomento del desarrollo integral respecto de los niños y niñas, el Estado debe vigilar, sin una intervención arbitraria o abusiva, por el pleno cumplimiento de tales deberes en favor de los menores de edad, ante el incumplimiento de tales obligaciones derivadas de la responsabilidad parental”. Bajo ese contexto, se encuentra que los intereses del menor se anteponen al deber ser, según el cual este debería contar con el apoyo familiar en sus primeros años, encuentra una excepción cuando de ese hecho se desprende que la continuidad con su familia comporta un verdadero riesgo para sus derechos fundamentales. Ahora bien, con el fin de garantizar el bienestar físico y psicológico de los niños, la Ley creó el procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, el cual encuentra su razón de ser en el deber del Estado de intervenir cuando existan situaciones fácticas que comprometan el normal desarrollo de los infantes. El artículo 51 del Código de Infancia y Adolescencia consagró el referido proceso en los siguientes términos: “El restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes es

responsabilidad del Estado en su conjunto a través de las autoridades públicas, quienes tienen la obligación de informar, oficiar o conducir ante la policía, las defensorías de familia, las comisarías de familia o en su defecto, los inspectores de policía o las personerías municipales o distritales, a todos los niños, las niñas o los adolescentes que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad. Cuando esto ocurra, la autoridad competente deberá asegurarse de que el Sistema Nacional de Bienestar Familiar garantice su vinculación a los servicios sociales”. Dicho proceso compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, autoridad que puede tomar medidas como observaciones, llamados de atención, amonestaciones e incluso la separación del menor de su núcleo familiar, con el objetivo de garantizar la integridad de los niños. Sobre la materia, la Corte Constitucional en sentencia T – 276 de 2012 (C.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) indicó: “En este mismo sentido, la jurisprudencia ha sostenido que el proceso de restablecimiento de derechos debe sujetarse a los principios constitucionales, como el interés superior del niño, el debido proceso y la proporcionalidad, entre otros. En este sentido, en lo que respecta al trámite, esta Corporación ha resaltado que al interior de estos procesos (i) es obligación permitir la participación de los padres, en caso de que sean conocidos, o los miembros de la familia extendida, quienes tienen derecho a que el ICBF los escuche y a manifestar su consentimiento cuando la normativa lo exija, y (ii) se debe garantizarse el debido proceso. En relación con las medidas de restablecimiento que pueden adoptarse dentro del proceso, la Corte ha llamado la atención sobre la necesidad de que sean

justificadas y proporcionadas. En este sentido, ha resaltado que si bien las autoridades cuentan con un importante margen de discrecionalidad para adoptar medidas de restablecimiento, tales decisiones (i) deben ser precedidas de un examen integral de la situación en que se halla el niño, de modo que no pueden basarse en apariencias, preconceptos o prejuicios; en otras palabras, cualquier medida de restablecimiento debe fundamentarse en evidencia y criterios objetivos; (ii) deben además responder a una lógica de gradación, es decir, a mayor gravedad de los hechos, medidas de restablecimiento más drásticas; (iii) por tanto, deben sujetarse al principio de proporcionalidad; (iv) deben adoptarse por un término razonable; (v) cuando impliquen la separación del niño de su familia, deben ser excepcionales, preferiblemente temporales y deben basarse en evidencia de que aquella no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; (vi) deben estar justificadas en el principio de interés superior del niño; (vii); no pueden basarse únicamente en la carencia de recursos económicos de la familia, especialmente cuando conlleven la separación del niño de su familia; y (viii) en ningún caso pueden significar una desmejora de la situación en la que se encuentra el niño”. En síntesis, la Sala destaca que aun cuando el derecho a tener una familia en cabeza de los menores comporta un imperativo categórico para que el Estado tome las medidas adecuadas para concretar unas adecuadas condiciones a los infantes, ello encuentra un límite precisamente en que la permanencia del niño en

su familia redunde en un menoscabo de sus derechos fundamentales, evento en el cual es menester que las Autoridades actúen con el fin de subsanar esa situación.

5. De la subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aq