CE-76001-23-33-000-2018-00319-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AUTO QUE NIEGA MANDAMIENTO EJECUTIVO / RECURSO DE APELACIÓN - Medio de defensa judicial idóneo / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia [S]e tiene que la inconformidad del accionante radica en el hecho de que la autoridad judicial tutelada, en el proveído acusado, se abstuvo de librar mandamiento de pago contra la UGPP, lo que, a su juicio, vulnera su garantía superior al debido proceso. Por lo anterior (…) para esta Colegiatura resulta evidente que era pasible del recurso de apelación (como lo dijo el a quo), de acuerdo con lo previsto en el artículo 438 del Código General del Proceso (…) la acción de tutela resulta improcedente en razón a que dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad (…) y en el caso sub lite, pese a que el accionante contaba con otro medio judicial ordinario (recurso de apelación), omitió interponerlo, descuido que además de no haber sido justificado, evidentemente le impidió obtener la protección del derecho que ahora reclama como si este fuera el escenario apropiado para revivir esa oportunidad, que valga decir, sí le otorgaba el ordenamiento jurídico dentro del proceso ordinario. (…) A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no satisfacen los preceptos legales y jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela, razón por la que se impone confirmar la

sentencia impugnada, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó por improcedente la acción de tutela del epígrafe.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 438

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al carácter subsidiario de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de junio de 2011, exp. T-480, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia de 28 de septiembre de 2007, exp. T-807, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 76001-23-33-000-2018-00319-01(AC)

Actor: DIEGO FRANCISCO ANDRADE MERA Demandado: JUEZ DIECISIETE ADMINISTRATIVO DE CALI Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el actor contra la sentencia de 9 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó por improcedente la acción de tutela del epígrafe.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 24). El señor Diego Francisco Andrade Mera, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso,

presuntamente quebrantado por el señor Juez Diecisiete (17) Administrativo de Cali. Como consecuencia de lo anterior, solicita «[…] revocar […] el Auto Interlocutorio […] 643 [dictado dentro del proceso] Ejecutivo […] 76001-33-33-017-2017-0012800 de […] 20 de [s]eptiembre de 2017 […]»; y, en su lugar, se ordene al accionado «libr[ar] mandamiento de pago […] por […] el incumplimiento del fallo […] proferido por el […] Juez Diecisiete Administrativo […] de Cali […] de 11 de octubre de 2006 […] confirmad[o] […] el 13 de febrero de 2007 […] por el […] Tribunal Administrativo del […]» Valle del Cauca. 1.2 Hechos. Relata el accionante que «[…] el Juez Diecisiete Administrativo […] de Cali […] por medio [de] Auto Interlocutorio […] 643 [dictado dentro del proceso] […] 76001-33-33-017-2017-000128-00 de […] 20 de [s]eptiembre de 2007, consider[ó] que la […] UGPP dio cumplimiento al [t]ítulo [e]jecutivo conformado por la sentencia […] 0002 de 11 de octubre de 2006 proferida por ese despacho, confirmada por el Tribunal […] Administrativo [del Valle del Cauca] […] [el] 13 de febrero de 2007 y por lo tanto no adeuda las sumas que se reclaman […] RES[OLVIENDO] ABSTENERSE de librar mandamiento de pago». Que su «representante Doctor EL[Í]AS JOS[É] PHYSCO CANENCIO […], qu[ien]

presentó el Título Ejecutivo ante el Juzgado 17 Administrativo de Cali, dio el correo errado para su notificación, por lo tanto la decisión judicial fue comunicada por Estado», yerro que le impidió interponer el respectivo recurso de apelación. 1.3 Contestación de la acción. El señor Juez Diecisiete (17) Administrativo de Cali (ff. 97 a 99) asevera que la acción debe declarase improcedente, en razón a que el auto censurado «fue notificado el día 02 de octubre de 2017 […] al correo electrónico del apoderado de la parte ejecutante», y el «06 de diciembre» siguiente por estado, sin que contra este se «haya presentado recurso de apelación», en tanto que «el 07 de diciembre de 2017 la demanda fue retirada por el [abogado] de[l]» actor. 1.4 Providencia impugnada (ff. 107 a 110). Mediante sentencia de 9 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó por improcedente la acción de tutela, al considerar que el accionante la «[…] instaura […] manifestando que el Juez […] erróneamente profirió el Auto […] 643 de septiembre de 2017 absteniéndose de librar mandamiento de pago […]», pero «[…] narró que su apoderado dio el correo electrónico errado para su notificación, por lo tanto la decisión fue comunicada por estado, no pudiendo presentar la apelación de manera oportuna», por lo que «[…] habiendo señalado el máximo órgano de cierre que debe cumplirse con la totalidad de las exigencias, salta a la vista la carencia del

agotamiento de los medios de defensa judicial, toda vez que al tenor de lo señalado por las partes el Auto […] no fue recurrido, aun cuando se surtió la notificación debida, pues es de aclarar que si bien el apoderado pudo errar en el correo, de igual forma la notificación se surtió por estado». 1.5 Impugnación. Inconforme con la anterior decisión, el demandante la impugna (ff. 115 a 122), al estimar que «[…] su apoderado […] suministr[ó] el correo errado para surtir la notificación del proceso ejecutivo, [motivo por el cual] no obr[ó] diligentemente pendiente de los términos de la notificación al no ser comunicado oportunamente en su [dirección electrónica, y] en forma improcedente sin dar[l]e explicación alguna […] retir[ó] la demanda el 07 de diciembre de 2017». Que «[…] el Juzgado 17 Administrativo de Cali no obró diligentemente [, pues] al comprobar que el correo [electrónico] no existía, la notificación se podía hacer técnicamente por medio telefónico [o a la] dirección de la oficina del solicitante».

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. En virtud del artículo 321 del Decreto ley 2591 de 19912, esta Colegiatura es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en

todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar el auto de 20 de septiembre de 2017, proferido por el Juzgado Diecisiete (17) Administrativo de Cali, que se abstuvo de librar el mandamiento de pago dentro del proceso ejecutivo 76001-33-33-017-2017-0012800, incoado por el tutelante contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP); y en caso afirmativo, si se ha vulnerado la garantía superior al debido proceso invocado en la solicitud de amparo. 2.4 Requisito de subsidiaridad de la acción de tutela. El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento

constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable. Frente al particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-480 de 2011, indicó: 1 «Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]». 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». […] conforme con su diseño constitucional, la tutela fue concebida como una institución procesal dirigida a garantizar “una protección efectiva y actual, pero supletoria, de los derechos constitucionales fundamentales”, razón por la cual no puede ser utilizada como un medio judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se busca reemplazar los procesos ordinarios o especiales y, menos aún, desconocer los mecanismos dispuestos para controvertir las decisiones que se adopten durante su trámite. La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativasy sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al

interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo [destaca la Sala]. De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es

improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa judicial, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses. De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular. En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-807 de 20073, precisó: De acuerdo a la redacción del artículo 86 superior, una de las características esenciales de la acción de tutela se concreta en el principio de la subsidiariedad […] Tal comprensión de las instituciones que componen el engranaje del ordenamiento atribuye a la acción de tutela una vocación meramente subsidiaria, en virtud de la cual los ciudadanos sólo podrían acudir a ella en aquellos eventos en los cuales no existan cauces institucionales expeditos para reclamar la reparación de la vulneración padecida [se destaca]. Ahora bien, como se dejó explicado, la jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el ordenamiento jurídico ofrece otro mecanismo judicial para la protección de los derechos. Sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela

procede de manera transitoria. En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos judiciales ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a derechos inalienables. La Corte Constitucional4 ha definido el perjuicio irremediable en los siguientes términos: La irremediabilidad del perjuicio, implica que las cosas no puedan retornar a su estado anterior, y que sólo pueda ser invocada para solicitar al juez la concesión de la tutela como “mecanismo transitorio” y no como fallo definitivo, ya que éste se reserva a la decisión del juez o tribunal competente. Es decir, se trata de un remedio temporal frente a una actuación arbitraria de autoridad pública, mientras se resuelve de fondo el asunto por el juez competente. En el caso que nos ocupa, la situación que se presenta no es irremediable, pues como el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, de prosperar el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión de la Inspección, resulta ilógico considerarlo como irremediable. Por lo demás, tampoco se observa que dicho perjuicio, sea grave o inminente. De la lectura del pasaje jurisprudencial citado, se colige que el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 3 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 4 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 24 de octubre de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía.

1. Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción correspondiente5. Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, pues al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. Sobre la carga de la prueba del perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha

afirmado que «En materia de interposición de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable existe una carga probatoria más exigente por parte de quien lo invoca, a menos que sea manifiesta la existencia del perjuicio irremediable, que debe ser cumplida por el accionante al momento de interponer la acción de tutela, carga que en todo caso no le compete a la Corte Constitucional satisfacer»6. 2.5 Caso concreto. En el asunto sub examine, se tiene que la inconformidad del accionante radica en el hecho de que la autoridad judicial tutelada, en el proveído acusado, se abstuvo de librar mandamiento de pago contra la UGPP, lo que, a su juicio, vulnera su garantía superior al debido proceso. Por lo anterior, en consideración a que lo que pretende el actor es que se deje sin efectos el auto de 20 de septiembre de 2017 (ff. 89 y 90), dictado por el Juez Diecisiete (17) Administrativo de Cali dentro del proceso ejecutivo 76001-33-33017-2017-00128-00, para esta Colegiatura resulta evidente que era pasible del recurso de apelación (como lo dijo el a quo), de acuerdo con lo previsto en el artículo 438 del Código General del Proceso (CGP)7, que establece: Recursos contra el mandamiento ejecutivo. El mandamiento ejecutivo no es apelable; el auto que lo niegue total o parcialmente y el 5 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo, y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 6 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa.

7 Aplicable al trámite del proceso ejecutivo por remisión del artículo 306 del CPACA: «Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo». Es de anotar que con la entrada en vigor del CGP, sus disposiciones son las que rigen de manera supletoria los procesos contencioso-administrativos. que por vía de reposición lo revoque, lo será en el suspensivo. Los recursos de reposición contra el mandamiento ejecutivo se tramitarán y resolverán conjuntamente cuando haya sido notificado a todos los ejecutados [se subraya]. Así las cosas, dado que el demandante, como lo reconoció en la solicitud de amparo y en el escrito de impugnación, amén de que así consta en el reporte emitido por el sistema de información de gestión de procesos y manejo documental «Justicia XXI» consultado por la Sala, no apeló la decisión de 20 de septiembre de 2017, con el objeto de que el juez ordinario de segunda instancia estudiara su inconformidad, esto es, librara el mandamiento ejecutivo exigido, no le es dable acudir a la acción de tutela para revivir esa oportunidad procesal ya vencida por su inactividad. Frente a la improcedencia de la acción de tutela en los eventos en que se pretende revivir oportunidades no aprovechadas por alguna de las partes dentro de un trámite judicial, la Corte Constitucional, en sentencia T-396 de 20148, indicó: […] es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia

de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados […] En conclusión, es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto. Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios [destaca la Sala]. Por otra parte, cabe advertir que el auto objeto de controversia se notificó9 el 2 de octubre de 2017 a través del correo electrónico suministrado por el apoderado del ejecutante, según afirma el tutelante, errado, pero también por estado fijado el 6 de diciembre siguiente, motivo por el cual dicho profesional, el 7 de los mismos mes y año, retiró la demanda, cuando lo pertinente era interponer la alzada, por lo que la negligencia de su actuar no puede endilgarse a la autoridad judicial, pues esta no tuvo incidencia ni ejerció actuación arbitraria o contraria a la Constitución Política o la ley. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia10 discurrió así:

Reiteradamente la jurisprudencia de la Corte ha señalado que la negligencia de los apoderados judiciales en defender los intereses de 8 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Consultado en el sistema de información de gestión de procesos y manejo documental «Justicia XXI» (http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/). 10 Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil, sentencia de 27 de junio de 2007, M. P. Pedro Octavio Munar Cadena, exp. 52001-22-13-000-2007 -00007-01. sus poderdantes no es suficiente motivo para impetrar con éxito la acción, pues aquélla sería imputable a éstos y no al juez acusado, dado que esa circunstancia, con independencia de la eventual responsabilidad del abogado en el ejercicio de su profesión, y que el interesado puede reclamar por otras vías, no sirve para edificar una acción de tutela contra decisiones judiciales […]. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la acción de tutela resulta improcedente en razón a que dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales […]»11, y en el caso sub lite, pese a que el accionante contaba con otro medio judicial ordinario (recurso de apelación), omitió interponerlo, descuido que además de no haber sido justificado, evidentemente le impidió obtener la protección del derecho que ahora reclama como si este fuera el escenario apropiado para revivir esa oportunidad,

que valga decir, sí le otorgaba el ordenamiento jurídico dentro del proceso ordinario. En tales condiciones, resulta aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»12. A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no satisfacen los preceptos legales y jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela, razón por la que se impone confirmar la sentencia impugnada, a través de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó por improcedente la acción de tutela del epígrafe. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Confírmase la sentencia de 9 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Diego Francisco Andrade Mera, por las razones expuestas en la motivación. 2.º Notifíquese esta providencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3.º Comuníquese la presente decisión al tribunal de primer grado y remítasele

copia. 4.º Ejecutoriado el fallo, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 11 Numeral 1 del artículo 6.° del Decreto ley 2591 de 1991, «por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 12 Artículo 86 de la Carta Política. envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS