CE-76001-23-33-000-2018-00759-01(ACU)-2018

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / EXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE / LEY DE TRANSPARENCIA Y DEL DERECHO DE ACCESO A

LA INFORMACIÓN PÚBLICA NACIONAL / IMPLEMENTACIÓN Y

MANTENIMIENTO DEL ÍNDICE DE INFORMACIÓN CLASIFICADA Y RESERVADA Según quedó expuesto, la actora pretende el cumplimiento del artículo veinte (20) de la Ley 1712 de 2014 que contiene las normas sobre transparencia y el derecho de acceso a la información pública nacional. Esto para que las Empresas Municipales de Cali implementen el índice actualizado de los actos, documentos e informaciones catalogados como clasificados y reservados de acuerdo con la citada disposición legal. En la sentencia impugnada, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a EMCALI el cumplimiento del artículo veinte (20) de la Ley 1712 de 2014, para lo cual le concedió un término de tres (3) meses siguientes a la notificación. (…) es indudable que EMCALI, como empresa industrial y comercial del orden municipal, encargada de la prestación de servicios públicos, está cobijada por la obligación legal en lo que corresponde a la información ligada con el desempeño de su actividad. Desde este punto de vista, comparte la Sala la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca según la cual la entidad no demostró el cumplimiento del artículo veinte (20) de la Ley 1712 de 2014 en cuanto a la implementación y mantenimiento del índice de información clasificada y reservada sobre la prestación del servicio. (…) A pesar de todas aquellas acciones, lo cierto

es que el índice de información clasificada y reservada no ha sido adoptado por las Empresas Municipales de Cali, como incluso lo reconoció el jefe del departamento de regulación en el oficio de respuesta dado a la actora. (…) En consecuencia, la sentencia impugnada será confirmada.

FUENTE FORMAL: LEY 1712 DE 2014 - ARTÍCULO 20

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación: 76001-23-33-000-2018-00759-01(ACU)

Actor: MARÍA AYDEE CASTILLO Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de las Empresas Municipales de Cali (EMCALI) E.I.C.E. E.S.P. contra la sentencia de agosto veinticuatro (24) del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora María Aydee Castillo presentó demanda contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Municipales de Cali en la que incluyó la siguiente pretensión: “[…] ordene mediante sentencia a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y a EMCALI […] el cumplimiento del artículo 20 de la Ley 1712 de

2014, para que califique y clasifique la información reservada incluyendo denominación – motivación e individualización”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: La actora sostuvo que al regular el acceso a la información pública, la Ley 1712 de 2014, en el artículo veinte (20), señaló que los sujetos obligados deberán mantener un índice actualizado de los actos, documentos e informaciones clasificados o reservados, según la norma, con el índice que incluirá la denominación, motivación e individualización del acto en que conste dicha circunstancia.

Añadió que EMCALI dentro de su actividad como empresa industrial y comercial del Estado del orden territorial debe mantener actualizados los actos, documentos e informaciones clasificados o reservados y calificar y clasificar los documentos protegidos por el secreto profesional y los planes estratégicos por la calidad de empresa de servicios públicos.

3. Razones del posible incumplimiento Entiende la Sala que la actora consideró incumplido el artículo veinte (20) de la Ley 1712 de 2014 porque la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y EMCALI no tienen el índice actualizado de actos, documentos e informaciones calificados como clasificados o reservados de acuerdo con la citada disposición.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de julio diecisiete (17) del presente año, la magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a la Nación-Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios-EMCALI EICE ESP y a la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado (f. 11).

5. Contestación de la demanda 5.1. Empresas Municipales de Cali Por intermedio de apoderado, calificó de amplia y ambigua la solicitud de la actora, manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda y subrayó que la entidad no ha omitido el cumplimiento de la norma invocada.

Estimó que los documentos aportados con la demanda no demuestran la constitución en renuencia del organismo y propuso la excepción de inexistencia del derecho, dado que EMCALI “[…] resolvió de forma clara veraz y oportuna, las peticiones incoadas por el actor; máxime que indico (sic) puntualmente a cabalidad cada detalle de sus pretensiones; no omitió el cumplimiento de un deber legal, en tanto la pretensión del actor no es competencia de EMCALI […]”. 5.2. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios No presentó memorial de contestación de la demanda.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca advirtió que la obligación a cargo de EMCALI como prestador de servicios públicos está vigente desde el seis (6) de septiembre de 2014 cuando entró en vigencia la Ley 1712 de 2014.

Agregó que no ha sido cumplida, como puede desprenderse de la respuesta dada a la petición hecha por la actora antes del trámite de la acción, ya que la entidad no cuenta con el índice de información clasificada como reservada sobre los servicios que tiene a su cargo. Subrayó que no son de recibo los argumentos expuestos para justificar su posición con base en la complejidad que reviste la consolidación de la información, pues lo

cierto es que el deber está vigente hace más de cuatro años, que es un lapso suficiente para decantar la información que ostenta el carácter de clasificada y reservada. Indicó que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no intervino en el proceso, a pesar de haber sido notificada en debida forma. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “PRIMERO; DECLARAR incumplida por la entidad demandada la obligación contenida en el artículo 20 de la ley 1712 de 2014 […].

SEGUNDO: ORDENAR a las Empresas Municipales de Cali EMCALI EICE ESP que en un término perentorio de tres (3) meses, siguientes a la notificación del presente fallo, proceda a dar cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 20 de la Ley 1712 de 2014 y, en consecuencia […] ESTABLEZCA de manera clara – cumpliendo las exigencias del artículo 40 del Decreto 103 de 2015– el Índice de Información Clasificada y Reservada en el marco de los servicios públicos de energía, alcantarillado y telecomunicaciones que presta en la ciudad de Santiago de Cali, el cual deberá publica (sic) en su página web oficial para el acceso de todos los administrados.

TERCERO: ORDENAR a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en su condición de autoridad técnica encargada del control y vigilancia de los prestadores de servicios, que brinde a de (sic) EMCALI […] acompañamiento y asesoría en la implementación del Índice de Información Clasificada y Reservada, en cumplimiento del principio de organización de la información, capacitación y asistencia técnica que le asiste”. (Mayúsculas del texto original).

7. La impugnación El apoderado de EMCALI advirtió la imposibilidad de cumplir lo ordenado en el fallo de primera instancia debido a que la empresa es una de las más grandes del orden territorial en el suroccidente del país.

Consideró que el plazo de tres (3) meses es corto para atender la decisión judicial, ya que la empresa está dividida en muchas áreas con las que debe concertarse y hacer mesas de trabajo para determinar los documentos reservados. Insistió en que la entidad no desconoció la Ley 1712 de 2014 y reiteró que brindó respuesta a la solicitud de la actora en la cual expuso los argumentos que demuestran que está acatando la norma.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado1.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por el a quo en la sentencia de agosto veinticuatro (24) de 2018, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el

desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; 1 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. (iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”2. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.3 Es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución en renuencia de la entidad demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia de la entidad accionada debe acreditarse con la demanda, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. A diferencia de lo expuesto por el apoderado de EMCALI, consta en el expediente que el veintiséis (26) de junio del año en curso la empresa recibió en sus dependencias el escrito remitido por la actora en el cual solicitó expresamente el

cumplimiento del artículo veinte (20) de la Ley 1712 de 2014 (ff. 3, 4 y 7). Mediante oficio 1000469292018 de julio trece (13) del presente año, el jefe del departamento de regulación de EMCALI informó a la actora que para el cumplimiento y desarrollo de las estrategias dirigidas a la implementación del plan anticorrupción, en el marco de la transparencia de las leyes 1474 de 2011 y 1712 de 2014, la empresa conformó un comité de aseguramiento de la información encargado de ejecutar los planes que lleven al cumplimiento de dichas normas. Agregó que ese organismo interno está desarrollando varios planes encaminados a cumplir el compromiso con la transparencia, llevó a cabo la actividad para la emisión de la política empresarial de transparencia y lucha contra la corrupción y 2 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 3 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. aseguró que EMCALI no es renuente a la aplicación de los postulados de la Ley 1712 de 2014 porque adelantó diferentes gestiones tendientes a su cumplimiento. Entonces, el requisito de procedibilidad fue agotado por la actora. Respecto de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, puede verse que el veintiséis (26) de junio de este año la entidad también recibió el memorial

remitido por la actora (ff. 5, 6 y 8). Sin embargo, precisa la Sala que en dicho escrito la demandante no reclamó el cumplimiento de la norma por parte de la entidad, ya que lo que realmente solicitó fue que “[…] ordene a EMCALI E.I.C.E. E.S.P. que dé cumplimiento del artículo 20 de la Ley 1712 de 2014 para que califique y clasifique la información reservada […]”. (ff. 5 y 6). (Negrillas fuera del texto). El requisito de procedibilidad no fue debidamente agotado por la actora, puesto que es claro que la petición no estuvo dirigida a que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios cumpliera la norma sino a que ordenara a la empresa el acatamiento del precepto legal. Así, la sentencia del a quo será revocada y en su lugar se rechazará la demanda en cuanto esta entidad por no haberse constituido la renuencia.

5. El caso concreto Según quedó expuesto, la actora pretende el cumplimiento del artículo veinte (20) de la Ley 1712 de 2014 que contiene las normas sobre transparencia y el derecho de acceso a la información pública nacional.

Esto para que las Empresas Municipales de Cali implementen el índice actualizado de los actos, documentos e informaciones catalogados como clasificados y reservados de acuerdo con la citada disposición legal. En la sentencia impugnada, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a EMCALI el cumplimiento del artículo veinte (20) de la Ley 1712 de 2014, para lo cual le concedió un término de tres (3) meses siguientes a la notificación.

El precepto invocado en la demanda señaló lo siguiente: “Artículo 20. Índice de información clasificada y reservada. Los sujetos obligados deberán mantener un índice actualizado de los actos, documentos e informaciones calificados como clasificados o reservados, de conformidad a esta ley. El índice incluirá sus denominaciones, la motivación y la individualización del acto en que conste tal calificación”. La disposición legal transcrita es clara al establecer el deber de mantener el índice actualizado por parte de los sujetos que tienen a cargo el manejo de los actos, documentos e informaciones que tengan aquella especial naturaleza en el marco del derecho al acceso. Como lo destacó el a quo, al regular el ámbito de aplicación el artículo 5º de la Ley 1712 de 20144, en el literal c, incluyó como sujeto obligado a “Las personas 4 El citado artículo 5º que establece el ámbito de aplicación de la norma fue corregido por el Decreto 1494 de 2015, mediante el cual fueron corregidos algunos yerros en la Ley 1712 de 2014. naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público […]”. Entonces, es indudable que EMCALI, como empresa industrial y comercial del orden municipal, encargada de la prestación de servicios públicos, está cobijada por la obligación legal en lo que corresponde a la información ligada con el desempeño de su actividad. Desde este punto de vista, comparte la Sala la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca según la cual la entidad no demostró el cumplimiento del artículo veinte (20) de la Ley 1712 de 2014 en cuanto a la

implementación y mantenimiento del índice de información clasificada y reservada sobre la prestación del servicio. En la contestación de la demanda y en la impugnación, el apoderado de EMCALI hizo referencia a varias gestiones llevadas a cabo sobre el particular a partir de la respuesta dada a la actora con ocasión del agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción. Según dicho documento, esas acciones están relacionadas con la integración del comité de aseguramiento de la información, el despliegue de varios planes dirigidos a cumplir el compromiso con la transparencia, la integridad y la prevención de la corrupción, el diseño y puesta en marcha del código de conducta de proveedores y la emisión de la política empresarial de transparencia y lucha contra la corrupción (ff. 40 y 41). En lo que corresponde al deber establecido en el artículo veinte (20) de la Ley 1712 de 2014, precisó que la empresa “[…] trabaja permanentemente a través del comité de aseguramiento de la información en la clasificación y ordenación de los documentos confidenciales que permitan la culminación del índice en el que se describa y defina la información confidencial de la empresa. No obstante y considerando que dicha labor involucra varias áreas de la empresa, se están nombrando delegados para que trabajen con esquemas y tablas de retención que permitan unificar toda la información confidencial […] y así publicar próximamente el índice en el que se clasifique la información”. (ff. 40 y 41). A pesar de todas aquellas acciones, lo cierto es que el índice de información clasificada y reservada no ha sido adoptado por las Empresas Municipales de Cali,

como incluso lo reconoció el jefe del departamento de regulación en el oficio de respuesta dado a la actora. Dicho documento en el cual fue respaldada la contestación de la demanda y la impugnación presentada por el apoderado de la entidad, es expreso al señalar que el comité de aseguramiento trabaja en la clasificación y ordenación de los documentos y que el índice será publicado próximamente, lo cual impide tener por cumplida la norma. En consecuencia, la sentencia impugnada será confirmada en lo que corresponde únicamente a la orden de cumplimiento del artículo veinte (20) de la Ley 1712 de 2014, pues advierte la Sala que el artículo 40 del Decreto 103 de 2015 no hizo parte de la controversia ni fue objeto de la constitución en renuencia de la empresa de servicios. Al margen de lo anterior, en la impugnación el apoderado de EMCALI estimó que no era posible cumplir la orden impartida en el fallo apelado debido a la extensión de la empresa y al corto plazo fijado para tales efectos. La Sala estima que el término de tres (3) meses es prudencial para el cumplimiento de la obligación, dado que la empresa manifestó haber puesto en marcha diferentes estrategias y acciones para la implementación del índice de información, lo que implica que parte de la labor requerida para este mecanismo de clasificación ya fue llevada a cabo. Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que el deber de calificar la información clasificada y reservada con miras a la adopción del índice previsto en el artículo veinte (20) surgió para EMCALI, como sujeto obligado, desde la vigencia de la Ley 1712 de 2014.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Revocar la sentencia impugnada en cuanto accedió a las pretensiones contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En su lugar, rechazar la demanda según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Confirmar la sentencia impugnada respecto de las Empresas Municipales de Cali EICE ESP, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo veintidós (22) de la Ley 393 de 1997.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero