CE-76001-23-33-000-2018-01163-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO DE APELACIÓN - En trámite El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó el presente medio de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, debido a que actualmente se está tramitando un recurso de apelación contra la decisión que pretenden discutir, al paso que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable inminente, cierto y que afecte grave e irremediablemente los intereses de los accionantes. Apreciación confirmada por esta Sala, por cuanto de la revisión de las actuaciones procesales surtidas dentro del proceso ejecutivo en segunda instancia, se puede observar que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se ha pronunciado con relación al recurso de apelación elevado por los accionantes contra la decisión del 20 de septiembre de 2018. De la anterior apreciación resulta claro que no se ha finalizado el trámite de la apelación, razón por la que no pueden declararse agotados los medios de defensa ordinarios y preferentes para atacar el auto que pretenden cuestionar los tutelantes con este medio de amparo, es decir que el presente asunto no satisface el requisito de subsidiariedad, necesario para conocer de fondo la discusión propuesta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 76001-23-33-000-2018-01163-01(AC)

Actor: FRANCISCO JIMMY IBARBO MOSQUERA Y OTROS Demandado: JUZGADO 3 ADMINISTRATIVO DE BUENAVENTURA Decide la Sala la impugnación formulada por la parte accionante contra la sentencia del 22 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que declaró improcedente el medio de amparo de la referencia por no cumplir con los requisitos mínimos para interponer acciones de tutela contra providencia judicial.

1. La acción de tutela Francisco Ibarbo Mosquera, José Janer Riascos, José Ányelo Landázury, Magno Turián Moreno, Harrison Suárez Riascos, Luz Deidy Cuero, Otto Frank Ortíz Alegría, Edinson Arboleda Valencia, Jairo Alberto Ante y Nora Yasmín Riascos, quienes actúan en nombre propio, interponen acción de tutela en contra del Juzgado 3 Administrativo de Buenaventura, para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y precedente jurisprudencial.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: Con fundamento en los hechos expuestos solicitamos que se nos proteja el derecho fundamental al debido proceso, la seguridad jurídica, la confianza legítima, la buena fe, el acceso a la administración de justicia y el precedente jurisprudencial horizontal y vertical que están siendo vulnerados por el doctor Hugo Alberto Saa Valencia, en calidad de Juez tercero Administrativo de Buenaventura.

Medida (sic) provisionales para proteger nuestros derechos

1. Como medida provisional solicitamos se ordene la suspensión de la entrega de los recursos depositados en la cuenta No. 030885347 del Banco de Occidente, por la suma de $ 3.000.000.000.oo, depositados por la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura, la anterior decisión proferida por el dr. Hugo Alberto Saa Valencia, actual Juez Tercero

Administrativo de Buenaventura. Se solicita la suspensión del auto interlocutorio No. 1.131 del 20 de septiembre del 2018, que ordenó que se levantara las medidas cautelares donde hay bienes embargados del Municipio, por ser recursos propios, de libre destinación, los cuales se pueden embargar, ya que de ordenarse su entrega al ente demandado se estaría causando un perjuicio irremediable, puesto que después de entregados dichos recursos no se pueden volver a recuperar dichos dineros, por todo lo dicho anteriormente. Por ellos (sic), solicitamos que se protejan nuestros derechos fundamentales, al acceso a la administración de justicia, la buena fe, la seguridad jurídica, el acto propio y en consecuencia se conceda la tutela como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable.

2. También solicitamos que así como la presidenta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó que se investigue ante la Fiscalía y Consejo Seccional de la Judicatura al dr, Victor Marín, por las quejas presentadas por el jefe de la oficina jurídica del Distrito de Buenaventura dr. Bayron Rosero Angulo, solicitamos se compulsen copias al dr. Hugo Alberto Saa Valencia, por el presunto delito de

prevaricato por acción.

3. Igualmente, se solicita que se compulsen copias ante la entidad correspondiente, para que se investigue si existen algún (sic) acto de corrupción entre la presidenta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dra. Zorany Castillo, el dr. Hugo Alberto Saa y el jefe de la oficina jurídica del distrito de Buenaventura dr. Bayron Rosero Angulo.

4. Así mismo solicitamos que se compulsen copias ante la entidad correspondiente que se investigue el por qué si el despacho que estaba sin juez era el segundo administrativo de Buenaventura se decide enviar al doctor Hugo Alberto Saa Valencial Juzgado Tercero Administrativo de Buenaventura, cuando en ese despacho figuraba como juez el doctor Víctor Marín, siendo que el despacho que no tenía juez era el Juzgado Segundo Administrativo de Buenaventura? 1.2. Hechos de la solicitud Los accionantes señalan lo siguiente como hechos relevantes: Por intermedio de apoderado judicial y de forma individual, iniciaron demandas ejecutivas en contra del distrito de Buenaventura, que posteriormente fueron acumuladas y conocidas por el Juzgado 3 Administrativo de Buenaventura. En auto del 26 de junio de 2018, el juzgado de conocimiento decretó el embargo de acciones, dividendos, utilidades, cuentas, entre otras, de esa entidad territorial.

En cumplimiento de esa orden, la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura desembolsó $ 3.000.000.000 a la cuenta de depósitos judiciales; el Banco de Bogotá hizo entrega de $ 1.212.630.888 y el banco BBVA transfirió cerca de $

1.103.361.375. Frente a esta decisión, la parte ejecutada no interpuso ninguna clase de recurso, pero sí elevó una queja ante la presidenta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en contra del doctor Víctor Hugo Marín, instructor del proceso. Por la anterior queja, el Tribunal decidió trasladar al doctor Marín al Juzgado 2 Administrativo de Buenaventura y nombrar en su reemplazo al doctor Hugo Alberto Saa Valencia, quien profirió auto interlocutorio del 20 de septiembre de 2018, en el que revisó los embargos decretados dentro del proceso ejecutivo y levantó las medidas por considerar que esos dineros son de destinación específica, que hacen parte de las vigencias del año 2017 y, por lo tanto, son inembargables. Frente a esa decisión, la apoderada de los accionantes presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. En auto del 11 de octubre de 2018, el juez decidió no reponer el auto y conceder le recurso de apelación en el efecto devolutivo, es decir ordenando la entrega de los recursos embargados. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Los accionantes manifiestan que interponen la presente acción de tutela como un medio transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y la afectación de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad jurídica, igualdad, confianza legítima, buena fe y el precedente jurisprudencial (folios 9 y 10). 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 8 de noviembre de 2018, en

el que además se negó la medida provisional solicitada por los tutelantes, se ordenó notificar al Juzgado 3 Administrativo de Buenaventura como demandado y al distrito de Buenaventura como tercero interesado para que dentro del término de 3 días rindieran el respectivo informe (folios 51 al 56). 1.5. Intervenciones El Juzgado 3 Administrativo de Buenaventura rindió informe por medio de memorial remitido por correo electrónico el 16 de noviembre de 2018, en donde precisó que los argumentos que justificaron el levantamiento de algunas de las medidas cautelares impuestas al distrito de Buenaventura se encuentran debidamente sustentadas en el auto interlocutorio 1113 del 20 de septiembre de 2018 y el auto del 11 de octubre de esa misma anualidad, por medio del cual se negó la reposición propuesta por la parte demandante. Indicó que algunas de las medidas cautelares decretadas se mantuvieron vigentes, por lo que el pago de las acreencias reclamadas se encuentra garantizado. Además, resulta inapropiado que los interesados acudan a la acción de tutela cuando no han agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, pues aún no se ha resuelto el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión que hoy se pretende discutir (folios 67 al 68 vuelto). 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia de primera instancia el 22 de noviembre de 2018, en la que rechazó la acción de tutela de la referencia por considerar que no cumple con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, ni se probó la

existencia de un perjuicio irremediable. El a quo expuso que el presente asunto no cumple con el requisito de subsidiariedad, debido a que el Juzgado 3 Administrativo de Buenaventura concedió el recurso de apelación frente al auto del 20 de septiembre de 2018, alzada que aún se encuentra en trámite, razón por la que no puede tenerse por agotada la vía ordinaria. Argumentó que la supuesta insolvencia en la que puede encontrarse el distrito para la fecha en que el Tribunal resuelva el recurso de apelación no comporta ninguna de razones para que se considere la existencia de un verdadero perjuicio irremediable, las cuales son: i) que el daño sea inminente y cierto, ii) que imponga la adopción de medidas urgentes, iii) que amenace gravemente un bien jurídico tutelado y iv) que su gravedad imponga la impostergabilidad del amparo. A partir de las anteriores causales, el Tribunal concluyó que no existe un perjuicio irremediable cierto e inminente que pueda afectar de forma grave los intereses de los accionantes, debido a que no existe prueba alguna de que el distrito de Buenaventura pueda quedarse absolutamente sin recursos para la fecha en que se resuelva la apelación (folios 75 al 88). 1.7. Impugnación Los tutelantes manifestaron su deseo de impugnar la decisión de primera instancia del 22 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; sin embargo, no expusieron las razones de su inconformismo.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual

«presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el presente caso cumple con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial o si, por el contrario, se encuentra acreditada la existencia de una circunstancia especial que represente un perjuicio irremediable y justifique la procedencia de este medio constitucional sin el lleno de requisitos formales. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos personalísimos. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo

para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio se tendrán por ciertos los siguientes hechos: Dentro del proceso ejecutivo con radicado 76109-33-33-003-2016-00093-00, por medio de auto número 660 del 26 de junio de 2018, el Juzgado 3 Administrativo de Buenaventura declaró el embargo de las cuentas, acciones, dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que tuviera el distrito de Buenaventura, en las siguientes entidades:  Sociedad Portuaria Terminal de Contenedores de Buenaventura S.A.  Sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A.  Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A.  Bancolombia, Banco Popular, Banco Avvillas, Banco Davivienda. Banco de Bogotá, Banco de Occidente, Bancoomeva, Banco Agrario de Colombia, Banco BBVA y City Bank. También decretó el embargo de las sumas de dinero recibidas por el distrito por concepto de impuesto de industria y comercio, bajamar, avisos y tableros,

impuesto predial unificado y sobretasa ambiental pagados por Sociedad de Contenedores Buenaventura S.A, Sociedad Puerto Industrial Aguadulce S.A, 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A y Terpel de Occidente S.A, entre otras. Además embargó los dineros pagados por las diferentes estaciones de servicio por concepto de sobretasa a la gasolina y los recaudos por alumbrado público (folios 12 al 18). En providencia del 20 de septiembre de 2018, un nuevo juez designado al Juzgado 3 Administrativo de Buenaventura decidió revisar la orden de embargo mencionada anteriormente y ordenó la devolución de todos los dineros que habían sido consignados en la cuenta de depósitos judiciales por las diferentes entidades requeridas, así como el levantamiento de las medidas cautelares decretadas (folios 21 al 24). En auto del 11 de octubre de 2018, el Juzgado 3 Administrativo de Buenaventura resuelve el recurso de reposición y en subsidio apelación, interpuesto por la apoderada judicial de los demandantes, en el que decide no reponer y conceder la alzada ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (folios 25 al 26 vuelto). De acuerdo con el sistema de gestión de la Rama Judicial, aún no se ha resuelto

definitivamente el recurso de apelación contra el auto del 20 de septiembre de 2018, pues el expediente permanece al despacho desde el 9 de noviembre de ese mismo año. 2.5. Análisis de la Sala Los señores Francisco Ibarbo Mosquera, José Janer Riascos, José Ányelo Landázury, Magno Turián Moreno, Harrison Suárez Riascos, Luz Deidy Cuero, Otto Frank Ortíz Alegría, Edinson Arboleda Valencia, Jairo Alberto Ante y Nora Yasmín Riascos, solicitan que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y principios como la buena fe, la seguridad jurídica y la confianza legítima. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca rechazó el presente medio de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, debido a que actualmente se está tramitando un recurso de apelación contra la decisión que pretenden discutir, al paso que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable inminente, cierto y que afecte grave e irremediablemente los intereses de los accionantes. Apreciación confirmada por esta Sala, por cuanto de la revisión de las actuaciones procesales surtidas dentro del proceso ejecutivo en segunda instancia, se puede observar que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no se ha pronunciado con relación al recurso de apelación elevado por los accionantes contra la decisión del 20 de septiembre de 2018. De la anterior apreciación resulta claro que no se ha finalizado el trámite de la apelación, razón por la que no pueden declararse agotados los medios de defensa ordinarios y preferentes para atacar el auto que pretenden cuestionar los

tutelantes con este medio de amparo, es decir que el presente asunto no satisface el requisito de subsidiariedad, necesario para conocer de fondo la discusión propuesta. Por otra parte, los solicitantes manifestaron que la interposición de este medio de amparo obedece al interés de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues consideran que para la fecha en que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se pronuncie sobre el recurso de apelación, el distrito de Buenaventura podría no tener los recursos para asumir las obligaciones por las que se adelantó el proceso ejecutivo. Sin embargo, considera la Sala que tal apreciación no comporta un riesgo cierto e inminente para los derechos de los tutelantes, por cuanto se fundamenta en una suposición de parte que no se ampara en material probatorio alguno, de tal forma que no se justifica la inobservancia de los requisitos mínimos de procedencia ni la impostergable necesidad de adoptar medidas urgentes.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que tal como se determinó en la sentencia de primera instancia, el presente medio de amparo no cumple con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela, pues no satisface la subsidiariedad propia de este medio, ni expone razones que ameriten su inobservancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia impugnada del 22 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que rechazó, por improcedente, la

acción de tutela de la referencia. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Que se Copie, se notifique y se cumpla. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS