CE-76001-23-33-000-2019-00014-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - Suspensión convocatoria 246 de 2016 de la CNSC / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Incumplimiento del requisito de subsidiariedadExistencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Medio judicial idóneo para controvertir actos de nombramiento en período de prueba / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia [L]os accionantes en su escrito de tutela se limitaron a señalar una serie de actuaciones surtidas dentro del proceso administrativo – concurso de méritos, pero no hace alusión a los motivos y argumentos por los cuales considera que sus derechos fundamentales se han visto amenazados o vulnerados. De tal señalamiento, la Subsección no logra advertir el padecimiento de un perjuicio irremediable que obligue al juez constitucional a superar los requisitos que exigen la acción de tutela y analizar de fondo el planteamiento de la supuesta vulneración originada por un acto administrativo. Finalmente, la Sala nota que si bien en el expediente obra el acto administrativo por medio del cual se realizó un “nombramiento en periodo de prueba”, lo cierto es que dicho acto por sí sólo no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza de los accionantes. Así las cosas, la Sala concluye, que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable, el juez de tutela no puede ordenar la suspensión provisional del acto administrativo en cita. En consecuencia, la Sala procede a modificar la sentencia

proferida el 25 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca que rechazó el amparo constitucional y en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por los accionantes en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil por cuanto le asistía otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz – medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y además no se logró demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Guillermo Sánchez Luque sin medio magnético a la fecha 03/04/2019

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-00014-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS GÓMEZ GIRALDO Y OTROS Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC Asunto: Acción de Tutela – sentencia de segunda instancia.

Tema: Acción de tutela contra acto administrativo.

Subtema 1: Procedencia de la acción de tutela para controvertir actos

administrativos proferidos en desarrollo de un concurso de méritos.

Sentencia: Declara improcedente el amparo constitucional solicitado por cuanto los accionantes contaban con un medio idóneo y eficaz y no se encontró acreditado el perjuicio irremediable.

La Sala decide la impugnación1 interpuesta por Julián Fernando Marmolejo Valencia y otros en contra de la sentencia proferida el 25 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de acuerdo con el Decreto 1983 de 20172.

I. ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela Juan Carlos Gómez Giraldo, Diana Ospina Granobles, Mónica Díaz García, Sandra Lucía Zuluaga Muñoz, Judith Villa Perdomo, Luz Angélica Ortiz Reina,

Angélica Tamayo Osorio, Adriana Pérez Echeverry, Stephany Hidalgo Muñoz, José Fernando Marín Chávez, Catherine Ivon Fajardo Gómez, Claudia Ortega Mazabuel, Yaneth Álvarez Chávez, Leidy Isaura Franco Jaramillo, Deisy Yohana García Aristazabal, Liliana Lozano Rivera, Julián Marmolejo Valencia, Lyna Yoely Lozano Ortega, Asceneth Ballesteros Bastidas, Norma Barreto Rodríguez, Diego Ramiro Cortes Arismendi, Alejandro Ramírez González y Julio Cesar Sánchez Sevillano actuando en nombre propio interpusieron acción de tutela3 en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, el 06 de noviembre de 2018, con el objeto que se disponga “como medida transitoria de protección de los derechos fundamentales [debido proceso y al trabajo] la suspensión provisional del concurso

público de méritos” convocado mediante Acuerdo No. 2016000001276 del 28 de julio de 2016. 1.1.- Hechos 1.1.1.- La Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo No. 2016000001276 del 28 de julio de 20164 convocó a “concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado – Convocatoria 246 de 2016”, entre las que se encuentra, la Empresa Social del Estado Red Social del Oriente, a la cual los accionantes se encuentran vinculados5. 1 Fls.159-162 y 171-173 C.P 2 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela 3 Fls.1-9 C.P 4 Obra Acuerdo No. 2016000001276 del 28 de julio de 2016 (Fls.31-65 anexo 2) 5 De acuerdo con los hechos narrados en la tutela. (Fls.277-285 C.P) 1.1.2.- El 6 de julio de 20186 el representante legal de la Empresa Social del Estado Red Social del Oriente en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso demanda7 en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que solicitó la nulidad del Acuerdo No. 2016000001276 del 28 de julio de 2016 y sus modificatorios por falta de

competencia de la entidad demandada para emitir los actos administrativos demandados; y además presentó solicitud de “suspensión provisional de los actos administrativos demandados8”. 1.1.3.- La acción de nulidad y restablecimiento del derecho inicialmente fue conocida por la Sección Primera de esta Corporación, la cual remitió el asunto a la Sección Segunda por “competencia” en la que está pendiente por decidir sobre la admisión de demanda y la petición de suspensión provisional9. 1.1.4.- Finalmente, pese a la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el desarrollo del concurso de méritos convocado “está atravesando por la fase del nombramiento en periodo de prueba de quienes se encuentran en la lista de elegibles10”. 1.2.- Fundamento de la acción de tutela El tutelante consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo por cuanto “la Comisión adelanta el concurso viciado de nulidad de absolutamente rápida (sic), al grado tal que se corre el riesgo, de que se formalice lista de elegibles que contraponen a la decisión de suspensión provisional del acto del concurso demandado e inclusive a (sic) sentencia que declare su nulidad creando derechos o expectativas de derechos sobre actuaciones absolutamente irregulares y violatorias de la Constitución y de la Ley11”. 1.3.- Pretensión de la acción de tutela La Sala observa que el accionante solicitó “la suspensión provisional del concurso público de méritos correspondiente a la convocatoria 426 del 2016, primera convocatoria ESES” en lo que respecta a los cargos a proveer para la Red de Salud del Oriente ESE del municipio de Cali, hasta que se emita sentencia y/o

pronunciamiento sobre la suspensión provisional de los actos acusados solicitada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001032400020180023800 que cursa en la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, demandante Red de Salud del Oriente, demandado Comisión Nacional del Servicio Civil12”. 2.- Fundamento de la oposición 2.1.- La Comisión Nacional del Servicio Civil en su calidad de demandado presentó contestación a la acción de tutela en la que consideró que eran improcedentes los fundamentos sobre los cuales se presentó la demanda por 6 Según constancia de consulta de procesos en siglo XXI. (Fls.194-195 anexo 2) 7 Obra demanda (Fls.150-189 anexo 2) 8 Obra solicitud de suspensión provisional (Fls.190-193 anexo 2) 9 Según se observa en el registro de siglo XXI. http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=11001032500020190005800 10 De acuerdo con oficio del 11 de enero de 2019 suscrito por la Empresa Social del Estado Red Salud del Oriente (Fls. 163 C.P) 11 Fls. 279 – 280 C.P 12 Fls.280 C.P cuanto “los accionantes cuentan con mecanismos ordinarios con los cuales se verifica la nulidad del acto administrativo13”. 2.2.- La Red de Salud del Oriente14 en su condición de tercero interesado, contestó el escrito de tutela, en el que solicitó su desvinculación toda vez que ha realizado diferentes actuaciones precisamente en procura de la defensa de los

derechos fundamentales de los accionantes, tales como la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 25 de enero de 201915 resolvió “recházase por improcedente la solicitud de amparo a los derechos fundamentales invocados por el señor Juan Carlos Gómez Giraldo y otros” por los siguientes motivos: “(…) Se evidencia que bajo radicado No. 11001032400020180023800 obra proceso de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la Red de Salud del Oriente E.S.E., en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se declare la nulidad de los Acuerdos a través de los cuales se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado. Dirá este juez colegiado, que la parte actora con lo argüido en la demanda y con el material probatorio que allegó, no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual tenga la magnitud de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados. Aunado a que el Juez Natural – Consejo de Estado – está adelantando el trámite pertinente dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formulado contra los actos administrativos que aperturaron el proceso de concurso de mérito para proveer los cargos en carrera administrativa de la Empresa Social del Estado Red Salud de Oriente, con el fin de establecer la legalidad o no de los mismos. Conveniente es precisar, que jurídicamente en esta instancia, no es factible

determinar la existencia de un perjuicio grave, que conlleve un detrimento sobre los derechos fundamentales invocados por los accionantes, ya que de las pruebas allegadas no se desprende la configuración de un perjuicio de la naturaleza que exige la ley y la jurisprudencia para los tutelantes”. 4.- Razones de la impugnación Los accionantes presentaron escrito de impugnación16 en el que consideraron que la acción de tutela era el mecanismo eficaz de defensa por cuanto el juez contencioso administrativo no se pronunció sobre la admisión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y la solicitud de suspensión provisional del Acuerdo No. 2016100001276 del 28 de julio de 2016. 13 Fls.48-66 C.P 14 Fls.67-68 C.P 15 Fls.147 - 151 C.P 16 Fls.159-162 y 171-173 C.P Además de lo anterior, se causó un perjuicio irremediable, por cuanto el concurso de méritos a la fecha de presentación de la impugnación, estaba atravesando la “fase del nombramientos en periodo de prueba de quienes se encuentran en la lista de elegibles”

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por los accionantes en contra del fallo de tutela proferido el 25 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los artículos 8617 de la Constitución Política y 3218 del Decreto 2591 de 1991, así como del Acuerdo de Sala Plena del Consejo de Estado No. 377 del 11 de

diciembre de 2018 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”19. 2.- Tramite de la acción de tutela El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en proveído del 21 de enero de 201920 admitió la acción de tutela interpuesta por los accionantes en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que se ordenó su notificación como demandada; así como la vinculación de la Empresa Social del Estado – Red de Salud del Oriente E.S.E. Con fundamento en lo anterior y no evidenciándose irregularidad alguna dentro del trámite del proceso de la acción de tutela, la Sala procede a resolver el presente asunto. 3.- Problemas jurídicos 3.1.- La Sala determinará si la presente acción de tutela es formalmente procedente para enjuiciar la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por los accionantes, esto es, el debido proceso y el trabajo. 3.2.- En virtud de lo anterior, la Sala deberá establecer si en el caso concreto los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y eficaces para estudiar la protección constitucional solicitada o si se advierte la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio. 4.- Solución del caso 17 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) 18 Artículo 32. Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el

expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente. El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato. Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. En ambos casos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, el juez remitirá el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. 19 Adicionándose un numeral al artículo 13 del reglamento del Consejo de Estado, en lo que se refiere a la competencia de la Sección Tercera para conocer del trámite de acciones de tutela. 20 Fls.29 C.P Para el efecto, la Sala procede a (i) reiterar la jurisprudencia sobre la procedencia de la acción de tutela en materia de concursos públicos y (ii) analizar si en el presente caso se cumplen los requisitos señalados por la Corte Constitucional para que proceda la acción de tutela en el caso concreto. 4.1.- Procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos proferidos en desarrollo de un concurso de méritos. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-315 de 1998 reivindicó la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, sólo en los siguientes

eventos: (i) cuando la persona afectada no tiene mecanismo distinto de la acción de tutela para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional; y (ii) cuando por las circunstancias excepcionales del caso concreto es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. De igual forma, la Corte Constitucional en la sentencia SU-133 de 1998, indicó que la acción de tutela es procedente en estos eventos, cuando los medios ordinarios NO resultan idóneos para lograr la protección de los derechos de las personas que han participado en concursos para acceder a cargos de carrera. En los mismos términos, la Corte Constitucional concluyó en la Sentencia SU-913 de 2009, que si bien pueden existir otros mecanismos judiciales, estos deben ser eficaces y conducentes para tener la entidad de excluir al mecanismo de tutela en la protección de derechos en materia de concurso de méritos. De lo contrario, esto es, de haberse acudido a un proceso ordinario o contencioso administrativo, se estaría obligando a soportar la vulneración de derechos que requieren atención inmediata. Así las cosas, la Corte ha admitido excepcionalmente el amparo definitivo en materia de tutela ante la inexistencia de un medio de defensa judicial o cuando el existente no resulta idóneo o eficaz para la protección de los derechos fundamentales de las personas que solicitan el amparo de sus derechos fundamentales, lo que se justifica por la imposibilidad de solicitar una protección

efectiva, cierta y real por otra vía. Adicionalmente, la Corte Constitucional en sentencia T – 161 de 2017 preciso que si el mecanismo existente es idóneo y eficaz, la tutela solo resultaría procedente si se evidencia la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este caso, la tutela se torna viable y el amparo se otorga transitoriamente hasta tanto la situación sea definida en la jurisdicción competente. En este orden de ideas, la Sala concluye que la acción de tutela en estos eventos procede en los siguientes eventos: (i) No existe otro medio idóneo y eficaz para alcanzar la protección de los derechos fundamentales. (ii) Se evidencia la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable. 4.2.- La procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 4.2.1.- La existencia de otro medio idóneo y eficaz para alcanzar la protección de los derechos fundamentales en el caso bajo examen Al respecto, como se dijo anteriormente, la Corte Constitucional ha precisado que la tutela procede cuando un medio de defensa judicial no es idóneo o eficaz para proteger los derechos fundamentales del accionante. La idoneidad, hace referencia a la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo que ocurre cuando el medio de defensa corresponde con el contenido del derecho y la eficacia, se relaciona con el hecho de que el mecanismo esté diseñado de forma tal que brinde de manera oportuna e integral una protección al derecho amenazado o vulnerado21. Ahora bien, en el caso concreto, la Sala evidencia que el ordenamiento jurídico

colombiano prevé como mecanismos idóneos para controvertir la legalidad de los actos administrativos los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho previstos en los artículos 137 y 138 del CPACA, así como la solicitud de la suspensión provisional del acto de cuya ilegalidad se demanda, señalada en el artículo 231 del CPACA. Al respecto, la Sala encuentra probado que el representante legal de la Empresa Social del Estado Red de Salud del Oriente E.S.E ejerció uno de los medios de control idóneos para controvertir la legalidad del acto administrativo en cita y en el que además solicitó la suspensión provisional del concurso de méritos, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual precisamente está en trámite de decidirse en esta Corporación, como quedó atrás señalado (punto 1.1.3). Ahora bien, para determinar la eficacia del medio de control, la Sala encuentra necesario determinar si en el caso de autos nos encontramos frente a una posible vulneración de derechos fundamentales y, en consecuencia, si se evidencia la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable. 4.2.2.- La amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que la persona que solicita el amparo, deberá demostrar de forma suficiente la necesidad de la medida para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el cual se encuentra configurado siempre y cuando concurran las siguientes características: “(i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un

grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño; (ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable22”. 21 Corte Constitucional. Sentencia T – 161 de 2017 22 Corte Constitucional. Sentencias T-1309 de 2005, T-816 de 2006 , T-107 de 2010 y T – 161 de 2017 En el caso concreto, la Sala encuentra que los accionantes en su escrito de tutela se limitaron a señalar una serie de actuaciones surtidas dentro del proceso administrativo – concurso de méritos, pero no hace alusión a los motivos y argumentos por los cuales considera que sus derechos fundamentales se han visto amenazados o vulnerados. De tal señalamiento, la Subsección no logra advertir el padecimiento de un perjuicio irremediable que obligue al juez constitucional a superar los requisitos que exigen la acción de tutela y analizar de fondo el planteamiento de la supuesta vulneración originada por un acto administrativo. Finalmente, la Sala nota que si bien en el expediente obra el acto administrativo23 por medio del cual se realizó un “nombramiento en periodo de prueba”, lo cierto es que dicho acto por sí sólo no demuestra la existencia de un perjuicio irremediable

en cabeza de los accionantes. Así las cosas, la Sala concluye, que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable, el juez de tutela no puede ordenar la suspensión provisional del acto administrativo en cita. En consecuencia, la Sala procede a modificar la sentencia proferida el 25 de enero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cuaca que rechazó el amparo constitucional y en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por los accionantes en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil por cuanto le asistía otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz – medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y además no se logró demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICAR la sentencia del 25 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca que rechazó la solicitud de amparo constitucional y su lugar: PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional por los motivos aquí expuestos.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado 23 Fls.134-165 C.P

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado Aclaración de voto Cfr. Rad. 11001-03-15-000-2019-00022-00/19.

NICOLÁS YEPES CORRALES

Magistrado Ponente