CE-76001-23-33-000-2019-00061-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la ejecutoria de la providencia tutelada / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz para controvertir sentencia de primera instancia [L]a decisión que la parte actora pretende atacar fue proferida el 16 de octubre de 2008 y ejecutoriada, según constancia secretarial (folio 160), el 19 de noviembre de la misma anualidad, mientras la acción de amparo fue interpuesta el 31 de enero de 2019, es decir más de 10 años después de que cobrara ejecutoria. En ese sentido, resulta evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo transcurrió un término que resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. (...) Para superar dicho requisito la accionante alegó “4es verdad que data de esa fecha pero también es verdad que se tenía que tener las pruebas de los otros soldados regulares afectados que sus fallo fuero positivos (…)” (Sic), frente a lo cual esta Sala advierte que este argumento no es de recibo por cuanto la presunta vulneración de los derechos que aduce la parte actora se

deriva de la providencia de 16 de octubre de 2008 y no de otras, por lo que su cuestionamiento luego de haber transcurrido más de 10 años es tardío y desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la tutela y desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. (...) en lo que se refiere a la subsidiariedad, esta Sala encuentra que el accionante no acudió al medio de defensa con el que contaba para cuestionar la sentencia censurada, a saber, el recurso de apelación, el cual resultaba procedente en los términos del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011. Frente al punto, la [actora] adujo en su impugnación que “2Se apeló la sentencia y el juzgado sexto administrativo (sic) lo rechaza por extemporáneo”. Sin embargo, revisado el expediente ordinario en cuestión se advierte que la aludida providencia cobró ejecutoria sin que la parte demandante la recurriera, por tanto, no es la acción de tutela el mecanismo judicial para sanear sus falencias procesales ni revivir oportunidades que no fueron gestionadas en los términos de Ley. (...) los argumentos sobre los cuales se sustenta la acción de tutela debieron ser propuestos por la parte actora ante el juez ordinario; sin embargo, la accionante no hizo uso, en la oportunidad debida, del recurso de apelación como medio de defensa idóneo y eficaz, el cual tuvo a su alcance para obtener el pronunciamiento de fondo que pretende a través de este mecanismo constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 243 - NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 246 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 DECRETO 1983 DE 2017

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de 5 del agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge

Octavio Ramírez Ramírez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 76001-23-33-000-2019-00061-01(AC)

Actor: LUZ ALBA CAICEDO CAICEDO Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI Temas: Tutela contra providencia judicial. Improcedencia por no cumplir el requisito de inmediatez y subsidiariedad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la accionante en contra de la sentencia de 13 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que “negó por improcedente la acción de tutela”.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 31 de enero de 2019, la señora Luz Alba Caicedo Caicedo, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales

“consagrados en los Artículos 1, 2, 13, 230, 83” de la Constitución Política. Las mencionadas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 16 de octubre de 2008, mediante el cual la autoridad judicial accionada resolvió negar las pretensiones de la demanda de reparación directa, radicado No. 76-00123-31-000-2003-02827-00, que promovió la tutelante y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para obtener la reparación de los perjuicios derivados de la muerte del soldado Hernán Darío Morales. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El 17 de julio de 2003, la señora Luz Alba Caicedo Caicedo y otros1, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, mediante la cual solicitaron declarar administrativamente responsable a la entidad demandada por la muerte del soldado regular Hernán Darío Morales, que aconteció el 19 de enero de 2002 en el corregimiento de Pinchindé por un ataque guerrillero.  El proceso le correspondió al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali, radicado No. 76-001-23-31-000-2003-02827-00, el cual el 16 de octubre de 1 Los señores José Jair Fajardo Caicedo, Esperanza Caicedo Caicedo, Dora Luz Caicedo Caicedo, Maximina

Caicedo, Sandra Jimena Caicedo Caicedo, Leila Caicedo Mosquera, Maria Bernarda Caicedo Caicedo, Silvio Cecilio Fajardo Quiñonez, Claudia Dayiri Fajardo Caicedo y Alba Maria Fajardo Caicedo 2008 resolvió negar las pretensiones de la demanda al considerar que “La concausalidad del hecho de un tercero en la narrativa exhibida de lo sucedido, proponen la ruptura del nexo causal ante la falta de evidencia de la falla, por acción u omisión de quienes tenían a su cargo el contingente militar”. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que, desconoció el derecho a la igualdad, situación que explicó en los siguientes términos: “Tercero: A su vez la señora María Victoria Mosquera Longa, quien su hizo fue soldado regular y falleció en las mismas condiciones con mi hijo, presentó demanda de reparación directa con contra Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Batallón Pichincha – Tercera Unidad por los hechos ocurridos en Pichindé que fue admitida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE VALLE – ESCRITURALSALA DE LA MAGISTRADA ZORANY CASTILLO posteriormente inició todo trámite procesal, donde está ganó las pretensiones de la demanda.

Cuarto: El juzgado sexto administrativo del circuito negó las pretensiones de la demanda habiendo suficiente material probatorio para condenar al ESTADO.

Quinto. Debido a que a la fecha diversas personas entraron a demandar por los actos ocurridos en la fecha fundamentados con los mismo hechos y pretensiones

mediante reparación directa y teniendo en cuenta que muchos expedientes se encuentran en el consejo de Estado por lo que se vulnero mi derecho a la igualdad, formal y material, por ser la única que tuvo un fallo diferente a las mismas causas que originaron el hecho dañino”. (Sic) 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “- Que se tutele los derechos art 1, 2, 13, 83, 230 de vulnerado por el juzgado sexto administrativo del circuito de cali, toda vez que se vulnerado en el expediente No. 76001233100020030282700 por el juzgado sexto administrativo del circuito de cali por desconocer el precedente judicial imparto en este caso y se tutele a favor de la acciónate y en contra accionado - Que ordene proferir una sentencia conforme al precedente judicial planteado por los órganos de cierre que conocieron en primera y en segunda instancia todos los casos de la masacre de pinchinde 76001233100020040006000 actores MARVIN

ULISES MARTINEZ MOSQUERA Y OTROS y 76001233100020030200400

JEIDER NUÑEZ MORENO Y OTROS Que la pre4sente sentencia sea proferida con las facultades ultra y extra petita del juez constitucional”2. (Sic) 1.5. Trámite de la acción Mediante auto de 1º de febrero de 20193, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y le solicitó a esta informar sí dentro del medio de 2 Folio 5. 3 Folio 165. control de reparación directa las partes interpusieron recursos y su fecha de

ejecutoria. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali4 Mediante oficio de 5 de febrero de 2019, manifestó que con la sentencia censurada no se vulneró derecho fundamental alguno. Precisó que “La mencionada providencia fue notificada personalmente al Ministerio Público y a las demás partes por edicto No. 00093 del 11 de noviembre de 2008, el cual permaneció fijado los días 11, 12 y 13 de noviembre de 2008. Corrieron los días 14, 18 y 19 de noviembre de 2008 como término de ejecutoria en el que ninguna de las partes interpuso el recurso de alzada; quedando la misma debidamente ejecutoriada el día 19 de noviembre de 2008 a las 5:00 pm”. En ese orden de ideas, indicó que se debe declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que i) la parte actora no agotó el recurso de apelación contra el fallo que hoy cuestiona y ii) no cumple con el requisito de la inmediatez, pues entre la ejecutoria del fallo de reparación directa y la tutela han transcurrido 9 años. 1.7. Fallo impugnado Mediante fallo de 13 de febrero de 20195, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca “negó por improcedente la acción de tutela”, al considerar que: “(…) la parte accionante tuvo la oportunidad de presentar recurso de apelación contra la providencia atacada – el cual era procedente – y no hizo uso de él, siendo éste un requisito de procedencia de la acción de amparo. Tampoco cumplió

con el requisito de inmediatez. (…) el incumplimiento del presupuesto de la inmediatez, como quiera que la providencia sobre la cual versa la presunta vulneración de derechos fundamentales es del 16 de octubre de 2008 y quedó ejecutoriada el 19 de noviembre de la misma anualidad; en contraste, la acción constitucional fue sometida a reparto, pasados 9 años de su ejecutoria, sin que aparezca justificado razonablemente el motivo de la falta de actividad en ese período”. 1.8. Impugnación Con escrito enviado por correo electrónico el 14 de febrero de 2019, la accionante impugnó la decisión del a quo, por considerar que: “1Solicito se declare la nulidad del fallo debido a que el honorable magistrado no debió conocer del mismo por que en dicha sala se conoció de la revisión de la sentencia es decir se debe declara impedido para conocer de la tutela. 2Se apeló la sentencia y el juzgado sexto administrativo lo rechaza por extemporáneo. 3Considero que sigue siendo violados los art 1, 2, 13, 230 y 83 de la carta política, porque (…) 4 Folios 169 y 170. 5 Notificado el 14 de febrero de 2019. 4es verdad que data de esa fecha pero también es verdad que se tenía que tener las pruebas de los otros soldados regulares afectados que sus fallo fuero positivos (…)”. (Sic) 1.9. Trámite en segunda instancia Mediante auto de 7 de marzo de 2019, el Magistrado Ponente de la Sección Quinta dispuso poner en conocimiento de los señores José Jair Fajardo Caicedo, Esperanza Caicedo Caicedo, Dora Luz Caicedo Caicedo, Maximina Caicedo,

Sandra Jimena Caicedo Caicedo, Leila Caicedo Mosquera, Maria Bernarda Caicedo Caicedo, Silvio Cecilio Fajardo Quiñonez, Claudia Dayiri Fajardo Caicedo y Alba Maria Fajardo Caicedo, y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Batallón Pichincha – Tercera Unidad, la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia, para que i) la aleguen; ii) se pronuncien sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, iii) guarden silencio. 1.10. Intervenciones en segunda instancia 1.10.1. Mediante correo electrónico enviado por correo electrónico el 18 de marzo de 2019, la señora Silvana Mesu Mina indicó que actuando en nombre propio y “como agente oficiosa de JOSÉ JAIR FAJARDO CAICEDO, ESPERANZA

CAICEDO CAICEDO, DORA LUZ CAICEDO CAICEDO, MAXIMINA CAICEDO,

SANDRA JIMENA CAICEDO CAICEDO, LEILA CAICEDO MOSQUERA, MARIA

BERNARDA CAICEDO CAICEDO, SILVIO CECILIO FAJARDO QUIÑONEZ, CLAUDIA DAYIRI FAJARDO CAICEDO Y ALBA MARIA FAJARDO CAICEDO NOS ALLANAMOS A LA ACCIÓN DE TUTELA COMO AGENTES OFICIOSOS Y NOS ATENEMOS A LO QUE DECIDA EL DESPACHO”6. 1.10.2. Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali 7 Con escrito de 19 de marzo de 2019, remitió copia digital del proceso de

reparación directa con radicado No. 76001-23-31-000-2003-2827-00.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Luz Alba Caicedo Caicedo en contra de la sentencia de 13 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2° del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora al negar las pretensiones de la demanda de reparación directa que promovió la tutelante y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para obtener la reparación de los perjuicios derivados de la muerte del soldado Hernán Darío Morales. 6 Folio 81. 7 Folios 220y 221.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales ii) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente8, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado

que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20129 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema10. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales11. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”12 (Negrilla

fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros 8 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 12 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García

González. fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia14 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Caso concreto 13 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

14 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En el sub lite, la parte actora consideró que sus derechos fundamentales fueron transgredidos por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Cali por cuanto la sentencia No. 059 de 16 de octubre de 2008 desconoció el derecho a la igualdad, toda vez que en casos con circunstancias similares al suyo se falló de forma distinta. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca “negó por improcedente la acción de tutela”, al considerar que esta no cumple con los requisitos de i) la subsidiariedad, porque frente a la providencia censurada no se agotó el recurso de apelación y ii) la inmediatez, puesto que desde la ejecutoria de la sentencia y la interposición de la tutela han transcurrido 9 años. Frente al caso objeto de estudio, la Sala observa que la acción de tutela en efecto no supera el análisis del requisito de la inmediatez y tampoco el de la subsidiariedad, razón por la cual se confirmará el fallo de primera instancia. En lo que concierne a la inmediatez, la Sala advierte que la decisión que la parte actora pretende atacar fue proferida el 16 de octubre de 2008 y ejecutoriada, según constancia secretarial (folio 160), el 19 de noviembre de la misma anualidad, mientras la acción de amparo fue interpuesta el 31 de enero de 2019, es decir más de 10 años después de que cobrara ejecutoria. En ese sentido,

resulta evidente que a la fecha de presentación de la solicitud de amparo transcurrió un término que resulta irrazonable en este caso para acudir al juez constitucional. Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe ejercerse en un plazo razonable15, el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo16. De acuerdo con lo anterior, esta Sección17 ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual es la ejecutoria de la providencia judicial cuestionadaque da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. No obstante lo anterior, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. 15 Dicha criterio fue expuesto en la sentencia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios, Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, reiterado entre otras en: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26 de febrero del 2015, Radicación 2015-00045-00, Magistrada Ponente: Lucy Jeannette

Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 15 de octubre del 2015, Radicación 2015-0160501, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01172-01, Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2013-1435-00 Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro; 21 de septiembre de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-01549-01, Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate entre otras. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional en sentencia T256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, indicó que la acción de tutela será procedente “cuando fuere promovida en un extenso

espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”18. Para superar dicho requisito la accionante alegó “4es verdad que data de esa fecha pero también es verdad que se tenía que tener las pruebas de los otros soldados regulares afectados que sus fallo fuero positivos (…)” (Sic), frente a lo cual esta Sala advierte que este argumento no es de recibo por cuanto la presunta vulneración de los derechos que aduce la parte actora se deriva de la providencia de 16 de octubre de 2008 y no de otras, por lo que su cuestionamiento luego de haber transcurrido más de 10 años es tardío y desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la tutela y desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. Ahora bien, en lo que se refiere a la subsidiariedad, esta Sala encuentra que el accionante no acudió al medio de defensa con el que contaba para cuestionar la

sentencia censurada, a saber, el recurso de apelación, el cual resultaba procedente en los términos del artículo 24319 de la Ley 1437 de 2011. Frente al punto, la señora Caicedo Caicedo adujo en su impugnación que “2Se apeló la sentencia y el juzgado sexto administrativo (sic) lo rechaza por extemporáneo”. Sin embargo, revisado el expediente ordinario en cuestión se advierte que la aludida providencia cobró ejecutoria sin que la parte demandante la recurriera, por tanto, no es la acción de tutela el mecanismo judicial para sanear sus falencias procesales ni revivir oportunidades que no fueron gestionadas en los términos de Ley. En todo caso, si en gracia de discusión se aceptará que la tutelante interpuso el recurso de apelación pero este fue extemporáneo, el cargo sería resuelto de la misma manera, es decir, no agotó el mecanismo judicial a su alcance, pues esto implica hacerlo dentro de los términos y con los requisitos exigidos por la ley. De manera que, se observa que los argumentos sobre los cuales se sustenta la acción de tutela debieron ser propuestos por la parte actora ante el juez ordinario; sin embargo, la accionante no hizo uso, en la oportunidad debida, del recurso de apelación como medio de defensa idóneo y eficaz, el cual tuvo a su alcance para obtener el pronunciamiento de fondo que pretende a través de este mecanismo constitucional. 18 Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T1110 de 2005, T-158

de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010. 19 “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos (…)”. Por lo expuesto, es claro que en el presente asunto, la demandante desconoció el requisito de subsidiariedad que caracteriza este mecanismo constitucional, ya que a pesar de que tuvo a su alcance para obtener el pronunciamiento que correspondía al juez natural, no acudió al referido medio de defensa judicial para obtener la satisfacción de sus derechos, sino que pretende que a través de esta vía constitucional, de manera excepcional, se deje sin efectos el fallo que resolvió “Negar por improcedente la acción de tutela”. En cuanto al argumento de la accionante expuesto en el escrito de alzada, relacionado con que “1Solicito se declare la nulidad del fallo debido a que el honorable magistrado no debió conocer del mismo por que en dicha sala se conoció de la revisión de la sentencia es decir se debe declara impedido para conocer de la tutela”, la Sala encuentra que este no constituye un reparo en contra de la sentencia de 16 de octubre de 2008 que es la providencia objeto de análisis en sede de tutela, sino en contra del fallo de primera instancia, razón por la cual no puede ser abordado en el marco de esta decisión. Finalmente, es importante precisar que la Sala ha considerado que lo correcto es

declarar la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales en las cuales no se superan los requisitos de procedencia adjetiva, ya sea porque se trata de tutela contra tutela, no cumple con la subsidiariedad o con el requisito de la inmediatez. En ese orden de ideas, si bien la sentencia de 13 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del